O Princípio da Precaução e o
Princípio da Proporcionalidade
Por ALEXANDRE
MARQUES DE CARVALHO
1. Princípio da Precaução
O princípio da
precaução vem consagrado, nomeadamente, no Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de
Julho (Lei da Conservação da Natureza e da Biodiversidade):
Artigo 4.º alínea e)
Princípio
da precaução, nos termos do qual as medidas destinadas a evitar o impacte
negativo de uma acção sobre a conservação da natureza e a biodiversidade devem
ser adoptadas mesmo na ausência de certeza científica da existência de uma
relação causa -efeito entre eles;
O seu conteúdo
só será apreensível mediante a contraposição com o princípio da prevenção. Entendemos
que faz sentido distinguir os dois princípios[1]. No
entanto, a distinção não deve assentar na contraposição entre perigos
(prevenção) e riscos (precaução), nem tendo em conta a actualidade ou não dos
riscos[2].
Em ambos estão
em causa riscos, porém no princípio da prevenção estamos defronte de riscos
comprovados[3],
enquanto no princípio da prevenção existe uma incerteza científica quanto a
esses riscos. Nas palavras de Carla Amado Gomes[4], na
prevenção lidamos com a probabilidade, na precaução vamos para além, cobrindo a
mera possibilidade.
Em
suma, podemos afirmar que o princípio da precaução é um princípio do Direito do
Ambiente que dita que, perante uma incerteza científica quanto aos riscos
provenientes de uma determinada actuação ou fenómeno ambiental, o ambiente deve
ser tutelado em primeiro plano.
Uma das
principais consequências da aplicação do princípio da precaução consiste na
inversão do ónus da prova, impondo ao potencial poluidor o ónus da prova de que
um acidente ecológico não vai ocorrer e de que adoptou medidas de precaução
específicas[5].
Os
pressupostos de aplicação do princípio da precaução são dois: a existência de
riscos ambientais e a incerteza científica quanto aos riscos[6].
Quanto
ao primeiro pressuposto. O princípio da precaução destina-se, sobretudo, a
regular os chamados “novos riscos” ambientais que se caracterizam por serem
riscos globais, retardados, ou seja, que se desenvolvem lentamente, ao longo de
décadas ou séculos, mas que assumem, a certa altura, dimensões catastróficas e
irreversíveis.
No tocante à incerteza
científica. Esta pode resultar do desconhecimento da causa dos danos ou da
dúvida quanto à possibilidade da ocorrência de danos.
2. Preocupações quanto às medidas irracionais e desproporcionais
A doutrina portuguesa
tem demonstrado receios perante a aplicação de medidas precaucionais. Vasco
Pereira da Silva[7]
tem criticado a adopção de medidas extremistas que se caracterizam pela
irracionalidade, devendo, pelo contrário, prevalecer a adopção de medidas de
acordo com critérios de razoabilidade e bom senso. Outros autores chamam à
colação a racionalidade e a proporcionalidade das medidas[8]. Carla
Amado Gomes[9]
afirma a necessidade de temperar o princípio da prevenção (raciocínio aplicável
ao princípio da precaução) com a máxima da racionalidade, exigindo que a
Administração opte pela proibição na impossibilidade de escolher outra solução,
ou seja, como medida de ultima ratio.
As medidas podem
revestir várias formas, entre as quais: medidas de conteúdo positivo (autorizações) ou negativo (proibições)[10]; apesar
de as medidas terem de ter como característica a urgência e a provisoriedade,
podem ser adoptadas medidas cuja duração seja
mais ou menos reduzida; medidas de aplicação
imediata ou dilatada.
Internacionalmente,
Cass Sustein[11]
defende que o princípio da precaução não confere linhas de orientação. Segundo
este Autor o princípio goza de uma grande incerteza e, por essa razão, será
fonte de irracionalidades do julgamento.
As inquietações manifestadas
quanto à irracionalidade e proporcionalidade têm como propósito alertar para o
facto de a adopção da medida, a gravidade ou a restrição resultantes da mesma se
encontrarem limitadas.
3. Posição adoptada
Não podemos olvidar
que o surgimento de uma medida ambiental restritiva de direitos fundamentais
pode acabar por ser resolvida pelo recurso ao controlo jurisdicional. Face a
este acontecimento, propomos que o principal controlo sobre as medidas
precaucionais assente na aplicação do princípio constitucional da
proporcionalidade.
Para
melhor compreensão seguimos os ensinamentos
de Jorge Reis Novais[12].
Segundo o Autor, haverá que proceder a uma subdivisão do princípio da
proporcionalidade em sentido lato (princípio da proibição do excesso) em cinco
subprincípios: princípio da idoneidade, princípio da indispensabilidade,
princípio da proporcionalidade em sentido restrito, princípio da razoabilidade
e princípio da determinabilidade.
3.1. Princípio da idoneidade
O princípio da
idoneidade exige que as medidas restritivas sejam aptas a realizar o fim visado
com a restrição ou contribuam para o alcançar. Esta operação tem em vista a
mera aptidão objectiva.
Para aferirmos a
idoneidade de uma determinada medida teremos de partir da avaliação da legitimidade
dos fins prosseguidos e dos meios utilizados.
As medidas
precaucionais têm como propósito a manutenção da vida, aumento da segurança,
redução do risco em comunidade e sustentabilidade do desenvolvimento[13],
cabendo ao juiz verificar se a medida visa alcançar algum destes motivos ou de
outros que não sejam constitucionalmente excluídos. De igual modo, os meios
seguidos pela medida terão estar em conformidade com a Constituição.
3.2. Princípio da indispensabilidade
O
princípio da indispensabilidade respeita à escolha do meio que produza efeitos
menos restritivos. Assim, relativamente ao meio escolhido teremos de verificar
se haverá outro meio que, sendo tão eficaz ou idóneo como aquele, seja menos
restritivo. A escolha pressupõe a ponderação de medidas alternativas, da
eficiência das mesmas e dos prejuízos decorrentes das medidas em comparação.
Uma
medida que vise evitar potenciais danos pode ser comparada com outra medida cuja
duração seja mais reduzida. Estando em causa uma medida proibitiva (por exemplo:
negar a concessão de uma autorização), podemos ponderá-la com medidas meramente
condicionadoras, como seja, uma autorização provisória sujeita a revisão
posterior, que pode confirmá-la, modificá-la ou extingui-la, de acordo com a
eventual comprovação ou não da lesividade da actuação[14], uma
autorização parcial ou uma autorização sujeita a uma cláusula modal.
Para
a eficiência da medida teremos de avaliar os riscos do ponto de vista científico
através dos potenciais danos para as pessoas e para o ambiente[15]. A eficiência
será superior à medida que os riscos vão sendo reduzidos.
Quanto
ao nível da restrição. Os efeitos das medidas precaucionais fazem-se sentir de
imediato sobre as pessoas, o ambiente e o Estado[16]. Uma
medida que proíba uma determinada actuação restringe a liberdade de pessoas. A dimensão
do impacto da medida deve ser quantificada quanto aos efeitos e quanto às
pessoas atingidas ou potencialmente atingíveis. Na quantificação do impacto da
medida apreciamos os seus efeitos (negação da concessão de uma autorização,
autorização condicionada), o número de pessoas abrangidas, a nocividade para o ambiente
(a medida visa prevenir um determinado risco mas paralelamente prejudica o
ambiente) e os custos financeiros.
Se
as restrições forem mínimas e o nível de protecção exigido for elevado, a
medida proporcional poderá ser uma proibição tout court. Inversamente, se as restrições forem elevadas e o nível
de protecção exigido for baixo, uma proibição tout court consubstanciará uma medida desproporcional.
3.3. Princípio da proporcionalidade em sentido restrito
Enquanto
o princípio da indispensabilidade assentava na análise de medidas alternativas,
no princípio da proporcionalidade (sentido restrito) ponderamos a importância
do fim que se pretende alcançar com a medida e a gravidade do sacrifício que se
impõe com a aplicação da medida. Dito de outra forma, vamos pesar os benefícios
e os custos resultantes da medida.
O
principal benefício das medidas precaucionais consiste no acautelamento de eventuais
danos. Os sacrifícios, como referimos anteriormente, são a restrição da
liberdade das pessoas, a nocividade para o ambiente e os custos financeiros. O
princípio da proporcionalidade determina que não pode existir um sacrifício
desproporcional face aos benefícios.
3.4. Princípio da razoabilidade
O
princípio da razoabilidade centra-se no sujeito afectado. Uma medida que, em
abstracto, seria tida como razoável, pode impor a alguém um encargo demasiado
grave ou injusto. Uma autorização sujeita a uma cláusula modal poderá para a
maioria das pessoas ser razoável, porém para um indivíduo que assuma
determinadas características poderá consubstanciar um encargo excessivo. Este
princípio preocupa-se com a protecção da liberdade e autonomia pessoal.
3.5. Princípio da determinabilidade
O
princípio da determinabilidade visa a garantia da protecção da confiança e da
segurança jurídica através da exigência de que a medida (na forma de norma)
seja determinável, clara e suficientemente densificada. Desta forma, uma medida
que contenha um enunciado vago poderá permitir que a Administração vá para além
do que seria necessário para prosseguir o fim que justificava tal medida. Por
outro lado, os destinatários poderão não compreender se estão abrangidos pelo
âmbito subjectivo da medida.
3.6. Medidas dotadas de incerteza científica muito elevada
O princípio da
proporcionalidade veria a sua aplicação muito dificultada, já que a avaliação
dos riscos não seria possível, assim como a quantificação dos potenciais danos.
Como assinala Gilles Martin, o princípio da precaução obriga o interessado a
obter “elementos de prova da existência… de uma incerteza”[17].
Como resolver
este enigma aparentemente paradoxal?
Em primeiro
lugar, o facto de não existir uma avaliação científica não obsta à adopção de
medidas[18]; se
assim não fosse a própria razão de ser do princípio da precaução seria posta em
causa.
Não obstante a
maior dificuldade de controlo, o princípio da proporcionalidade parece impor
que a medida adoptada ganhe uma especial característica de provisoriedade e de
dependência com a imposição de proceder a investigações aprofundadas.
4. Caso específico
Imaginemos
o seguinte caso[19]:
Em 2014, a
Assembleia da República Portuguesa pretende proibir a produção agrícola de
organismos geneticamente modificados na região do Douro, invocando o princípio
de precaução e o risco de contaminação de culturas por polinização cruzada.
Que pensar desta
medida?
Começando pelo princípio da idoneidade. A medida tem
como objectivos precaver riscos de poluição genética e de contaminação de
espécies agrícolas convencionais pelos genes modificados. Estamos defronte de
uma medida de conteúdo negativo, neste caso de uma proibição tout court. Neste nível de controlo
podemos afirmar que a medida é apta a realizar o fim visado, assim como o meio
utilizado não é constitucionalmente vedado.
Passando para o princípio da indispensabilidade, cabe
verificar se existirá outro meio que sendo tão eficaz seja menos restritivo. Temos
como obstáctulo o facto de não ser possível separar culturas convencionais das
transgénicas, pois os grãos de pólen percorrem distâncias na ordem dos 180 km
por dia (o que colocaria também em causa o princípio da igualdade, já que nas
restantes regiões de Portugal tal facto também se verifica, ainda que em menor
intensidade). No entanto, uma separação artificial como uma estufa poderá
obstar à contaminação por polinização cruzada. Desta forma, escolhemos como
medida alternativa a obrigação da produção agrícola de organismos geneticamente
modificados na região do Douro estar isolada, numa estufa, das restantes
produções convencionais.
Cabe apurar a
eficiência das medidas. Na medida proposta pela Assembleia da República, tendo
em conta que deixariam de ser produzidos organismos geneticamente modificados,
podemos classificar com a pontuação de 20
(0 a 20). Quanto à medida alternativa, apesar de através da entrada das estufas
poderem, mesmo que momentaneamente, escapar grãos de pólen e sabendo-se que as
estufas podem ser devastadas por intempéries, pensamos que a classificação de 15 será adequada.
No tocante aos efeitos restritivos. Ambas as
medidas restringem a liberdade dos produtores. No entanto, sendo a medida
alternativa uma mera medida condicionadora daremos a classificação de 5, enquanto a medida proposta será rotulada
com 20, pois restringe na totalidade
a liberdade de produção de organismos geneticamente modificados (OGM).
Medida
proposta pela Assembleia da República
|
Medida
alternativa (isolamento – estufa)
|
|
Eficiência
|
20
|
15
|
Efeitos Restritivos
|
20
|
5
|
Face ao exposto, podemos verificar que existe outra medida que, sendo um pouco menos eficaz, é muito menos restritiva, pelo que a medida proposta será inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade.
No
tocante ao princípio da
proporcionalidade (sentido restrito), teríamos que pesar os benefícios e os
custos resultantes da medida. Como benefícios, teríamos o afastamento dos
riscos de poluição genética e de contaminação de espécies agrícolas
convencionais pelos genes modificados. Os custos seriam a privação da liberdade
dos produtores, já que a produção de OGM apresenta diversas vantagens,
nomeadamente, as plantas podem ser modificadas de modo a terem no seu DNA um
gene que lhe confira resistência a produtos químicos como os pesticidas e os
insecticidas, implicando o aumento da produtividade; as culturas transgénicas
podem ser munidas de genes que lhes confiram resistência às pragas naturais, o
que implica uma redução dos químicos usados; alguns frutos podem ver o seu
tamanho aumentado sem precisarem de fertilizantes.
Ponderando
os benefícios com os sacrifícios da adopção da medida, concluímos que não surge
um sacrifício desproporcional face aos benefícios.
Quanto
ao princípio da razoabilidade, não
temos conhecimento de um sujeito que, ao ser-lhe aplicada esta medida, esteja obrigado
a um encargo diferenciado da maioria dos produtores, visto que a medida, ao não
ter passado pelo princípio da indispensabilidade, demonstra desrazoabilidade
para os produtores em geral.
Por
fim, o princípio da determinabilidade
é respeitado, já que não obstante ser uma proposta, o seu conteúdo não é vago:
é proibida a produção agrícola de organismos geneticamente modificados na região
do Douro!
Bibliografia
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Princípio da
Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, n.º 2, 2008.
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2004.
SILVA, Vasco Pereira da,
Verde Cor de
Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002.
Sítio
http://ogmespan.blogspot.pt/
[1] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução: manual de
instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, n.º 2, 2008, pág. 17.
[2] Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito –
Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pág. 69.
[3]
Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução, in Colóquios
2011-2012 (Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal
Portuguesa), 2013, pág. 5.
[4]
Gomes, Carla Amado, Dar o Duvidoso pelo Incerto? Reflexões sobre o “Princípio
da Precaução”, in Textos Dispersos de Direito do Ambiente, volume I, Lisboa,
AAFDL, 2008, pág. 147.
[5]
Canotilho, J. J. Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, volume I, Lisboa,
Universidade Aberta, 1998, pág. 49.
[6]
Assim Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução …, pág.
6.
[7]
Silva, Vasco Pereira da, «Mais vale prevenir do que remediar», prevenção e
precaução no Direito do Ambiente”, in: Direito Ambiental Contemporâneo, Prevenção
e Precaução, Juruá Editora, Curitiba, 2009, págs. 16 e ss.
[8]
Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução …, págs. 11 e
ss; Gomes, Carla Amado, Dar o Duvidoso …, págs. 141 e ss.
[9]
Gomes, Carla Amado, Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os
Actos Autorizativos Ambientais, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pág. 52.
[10]
Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução …, pág. 13.
[11] Sustein, Cass, Beyond the
Precautionary Principle, Public Law and Legal Theory Working Paper no. 38,
2003.
[12]
Novais, Jorge Reis, Os princípios constitucionais estruturantes da República
Portuguesa, Lisboa: Coimbra Editora, 2004, págs. 161 e ss.
[13]
Garcia, Maria da Glória, Princípio da Precaução: lei do medo ou razão da
esperança? in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes
Canotilho, volume I, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pág. 321.
[14]
Gomes, Carla Amado, Prevenção à Prova no Direito do Ambiente …, págs. 76 e ss.
[15]
Como refere Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução …,
pág. 6, podemos definir como a gravidade objectiva dos danos. Quanto à gravidade
subjectiva, tendemos a desvalorizá-la, já que se não existir de um ponto de
vista científico uma demonstração da incerteza dos riscos, o mero receio da
população não constitui fundamento per se.
[16]
Por implicarem custos financeiros.
[17]
Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias do Princípio da Precaução, in RFDUP, ano 7, 2010, pág. 257.
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