RESPONSABILIDADE POR DANO AMBIENTAL

O sistema de responsabilidade ambiental é regulado por uma diretiva da União Europeia, Diretiva 2004/35, e entre nós pelo Decreto-Lei n.º 147/2008 de 29 de Julho.

O princípio inspirador do regime da responsabilidade ambiental é o principio do poluidor pagador, no que diz respeito à diretiva europeia e quanto ao Decreto-Lei n.º147/2008.

Os textos legais referem frequentemente este princípio sem uma definição legal, daí que não haja consenso quanto ao seu conteúdo. Este princípio surge, muitas vezes, como critério de aferição da validade de atos jurídicos e como fonte inspiradora de soluções pontuais para problemas ambientais. Na Diretiva 2004/35 surge uma nova abordagem deste princípio, em que se pretende que o poluidor pague pelo dano causado.

O professor Gomes Canotilho critica esta ideia de o princípio do poluidor pagador estar na base da responsabilidade ambiental, porque há situações em que há dano ambiental, e estas são abrangidas pelo princípio do poluidor pagador, mas que não se reconduzem ao sistema da responsabilidade[1].

Só se reconduzem ao sistema da responsabilidade situações em que os emissores/recetores são determinados, podendo no entanto, existir vários ou apenas um emissor/recetor, ficando assim, excluídas os casos em que os emissores/recetores são indeterminados.

A Diretiva deixa a cargo do operador as medidas de prevenção quando haja uma ameaça iminente de dano (artigo 5.º n.º1 da Diretiva 2004/35), e de reparação quando haja um dano efetivo (artigo 6.º n.º1 e 2 da Diretiva 2004/35). Apenas em último recurso pode a autoridade competente tomar essas medidas (artigo 5.º n.º4 e 6.º n.º3 da Diretiva 2004/35). Como identificar o operador-poluidor? Abordaremos essa questão de seguida.

O poluidor deve agir automaticamente no que diz respeito a essas medidas sem necessitar de qualquer ordem administrativa (artigo 14.º do Decreto-Lei n.º147/2008).

Análise da imputação da responsabilidade ambiental

Quem é o poluidor?

A diretiva europeia e a nossa lei referem que o operador é “qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que execute ou controle a atividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa atividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa atividade” (artigo 2.º n.º6 da Diretiva 2004/35 e artigo 11.º n.º1 do Decreto-Lei n.º147/2008).

Estes operadores estão enunciados taxativamente em anexo ao Decreto-Lei e à Diretiva, mas isto não significa que se desresponsabilize operadores de outras atividades económicas. Estes continuam a ter de atuar com zelo e diligência.

E se forem vários poluidores?

A diretiva deixou a possibilidade dos Estados adotarem algumas medidas, nomeadamente no que diz respeito a responsabilidade plural.

A responsabilidade plural, consagrada entre nós, prevê as seguintes figuras: responsabilidade de pessoas coletivas (artigo 3.º n.º1), responsabilidade de grupos sociais (artigo 3.º n.º2), responsabilidade de várias pessoas singulares (artigo 4.º) e responsabilidade de terceiros (artigo 20.º n.º2).

A solução consagrada para esta situação é a responsabilidade solidária com direito de regresso.

O que paga o poluidor?

O poluidor deve pagar todas as despesas das medidas necessárias para evitar a poluição (medidas de prevenção) ou para a reduzir (medidas de reparação), mas apenas dos danos que o legislador enuncie.

O Decreto-Lei, assim como a Diretiva referem os tipos de medidas de prevenção (artigo 11.º n.º1 m) do Decreto-Lei n.º147/2008 e artigo 2.º n.º10 da Diretiva n.º2004/35) e os tipos de medidas de reparação (artigo 11.º n.º1 n) do Decreto-Lei n.º147/2008 e 2.º n.º11 da Diretiva n.º2004/35).

Diretiva 2004/35

Os danos que a diretiva considera relevantes são os seguintes: espécies e habitats naturais protegidos, danos à água e danos ao solo. Estes danos quando resultem de uma atividade que conste do anexo III da Diretiva a responsabilidade é objetiva, uma vez que a realização das atividades constantes do anexo III comportam certos riscos típicos ou um potencial perigo acrescido.

Quando ocorrer um dano em espécies e habitats naturais protegidos provocados por atividades que não constam do anexo III a responsabilidade é subjetiva desde que o operador tenha agido com culpa ou, pelo menos de forma negligente.

Decreto-Lei n.º147/2008

O legislador foi mais longe que a diretiva no que diz respeito aos danos causados por atividades que não constem do anexo ao Decreto-Lei, são subjetivamente responsáveis quando se verificar danos às espécies e habitats, danos à água e ao solo.

                Concordo com a solução dada pelo legislador português, uma vez que, não deve haver distinção quanto aos danos em espécies e habitats naturais protegidos provocados por atividades que constam do anexo III e provocados por outras entidades. O dano causado tanto por umas, como por outras tem os mesmos efeitos nocivos.

Como paga o poluidor?

Os principais instrumentos dos poderes públicos no que toca ao ambiente são as taxas, e estas têm o objetivo de levar a que o operador adote as medidas necessárias, para reduzir a poluição, causada por si próprio.

Formas de pagamento:

1.  Suportar custos diretos que resultem de medidas para evitar ou reparar danos;
2.  Suportar os custos das medidas adotadas pelo Estado ou por terceiros. Estes custos numa 1.ª fase são suportados pelo Fundo de Intervenção Ambiental, tendo numa 2.ª fase, este Fundo, direito de regresso sobre o operador-pagador (artigos 14.º n.º5 d) e 17.º do Decreto-Lei n.º147/2008);
3. Prestação de garantias financeiras, como subscrição de apólices de seguro, obtenção de garantias bancárias, participação em fundos ambientais ou constituição de fundos próprios reservados para o efeito;
4. Pagamento de uma taxa de 1% sobre todas as garantias financeiras. Valor reverte para o Fundo de Intervenção Ambiental.

Para o Professor Gomes Canotilho, nem todas estas situações se reconduzem ao sistema da responsabilidade. Há autores que alargam o sistema da responsabilidade ambiental, de forma a abarcar, também, a questão do eco-imposto e as exigências para o fundo de compensação. Desta forma, à pergunta “Como paga o poluidor?” a única resposta possível seria a que consta do ponto 1., suportar custos diretos que resultem de medidas para evitar ou reparar danos[2].

 Responsabilidade do Estado por Danos Ambientais

O Estado também responde por danos ambientais, estando em causa, tanto atos ilícitos como atos lícitos. Vejamos.

Por atos ilícitos, responde quando os seus órgãos, funcionários ou agentes atuam não cumprindo os deveres inerentes ao cargo que ocupam. Desrespeitando, por exemplo, leis e regulamentos sobre proteção ambiental.

Por atos lícitos, quando está em causa uma atividade privada, que foi autorizada por uma entidade pública, mas que causou danos ambientais. Por existir ato autorizativo, deve transferir-se a responsabilidade da entidade licenciada para a entidade pública licenciadora. No entanto, a entidade pública só responde pelos danos que correspondem à atividade autorizada, o que exceder é da responsabilidade da entidade privada.

Bibliografia consultada:

GOMES CANOTILHO, José Joaquim, A responsabilidade por Danos Ambientais – Aproximação Juspublicística in Direito do Ambiente de Jorge Miranda;

ARAGÃO, Alexandra, “O princípio do poluidor pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu”, in Actas de Colóquio: A Responsabilidade por Dano ambiental, Faculdade de Direito de Lisboa, 2009;

SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002.

Andreia Faria Soares

N.º 20680

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[1] GOMES CANOTILHO, José Joaquim, A responsabilidade por Danos Ambientais – Aproximação Juspublicística in Direito do Ambiente de Jorge Miranda, pp. 397 e ss.

[2] GOMES CANOTILHO, José Joaquim, A responsabilidade por Danos Ambientais – Aproximação Juspublicística in Direito do Ambiente de Jorge Miranda, pp. 397 e ss.

Avaliação de Impacto Ambiental, objectivo: Prevenir

A Constituição da República Portuguesa consagra o direito do ambiente em duas vertentes: obrigação/dever do Estado em protegê-lo (Art. 9ºd), e)), e como direito fundamental (Art. 66º/2 a)).

Falando sobre o tema em questão, a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) pode definir-se, como a forma preventiva de política ambiental, contemplando os efeitos biológicos e socio-económicos, para que a decisão final[1] do ponto de vista sustentável, seja a mais concreta e eficaz possível.

Esta decisão é elaborada através de estudos - que tem por objecto a recolha de informações, relativas a efeitos ambientais, identificação de áreas de conservação de natureza, etc.- permitem o conhecimento da viabilidade do projecto, ou a concretização de alternativas. Sempre com o propósito de protecção e conservação ambiental.

São definidos como objectivos principais[2]:

·         Avaliação de riscos, vantagens e consequências do projecto apresentado, que fundamentam a decisão final (viabilidade ambiental);

·         Garantir o cumprimento das suas avaliações a posteriori, ou pelo menos tentar, pela constante monotorização dos projectos avaliados;

·          Garantir a participação pública, quanto a audição de interessados, e a sua protecção;

·         Definir e implementar novas medidas de protecção ambiental.

Podemos concluir que a concretização da avaliação de impacto ambiental permite fornecer aos decisores das políticas ambientais, informações sobre as implicações ambientais, e se possível, identificar acções que possam diminuir os danos inevitáveis, e promover os aspectos positivos[3].

O procedimento de avaliação de impacto ambiental é consagrado, enquanto princípio imprescindível à tutela do ambiente, nos artigos 27º/1 g), 30º e 31º da Lei de Bases do Ambiente, bem como do DL 151-B/2013.

Refira-se desde já que é um projecto delimitado em várias fases[4], nas quais intervêm os interessados e os responsáveis pela tomada de decisão, numa demostração da vontade de preservação do meio ambiente.

Actualmente a decisão de avaliação de impacto ambiental pressupõe um acto de licenciamento, ou autorização dos projectos que a si foram submetidos. Porém não é sinónimo de que apenas isso aconteça, pois a AIA pode ser de conteúdo condicionante ou favorável[5].

Inteirados sobre o que se deva entender como AIA, quais os seus objectivos, importa relacioná-la com os princípios acima referidos.

A doutrina não é unânime, ou pelo menos não existe apenas uma definição oficial da definição do princípio da Prevenção. Para o professor Gomes Canotilho pauta-se pela tentativa de evitar a ocorrência de danos, e com isso o gasto desnecessário de verbas com a sua reparação, de qualquer das formas aceita e assume que o princípio da prevenção é a âncora do direito do ambiente[6]; nas palavras da professora Carla Amado Gomes o interesse é na mesma a protecção do ambiente, mas por se reconhecer que, a futura actuação humana pode vir a lesar bens ambientais. Uma posição intermédia, que conjuga os factores das anteriores é adoptada pelo Professor Vasco Pereira da Silva[7].

A ideia nuclear subjacente é a protecção do ambiente, o afastamento do dano ambiental, possivelmente originado por uma actuação futura, pela poupança de verbas no sentido de prevenir e não apenas remediar (situação que se traduz no principio da precaução). Revela-se pela antecipação da agressão ambiental, na consciência da escassez dos recursos ambientais. A protecção está subjacente a este princípio, e referida no Art. 66º/2a) CRP, e no Art. 3º Lei de Bases do Ambiente. A nível internacional, tem consagração legal no Art. 3º/3 e Art. 11º TUE e Art. 191º- 193º TFUE, exactamente nos mesmos termos[8], pressupondo a ideia de que é um princípio fundamental de direito ambiental europeu, não apenas nacional; num aspecto pouco “aperfeiçoado” foi encontrado na Carta Mundial da Natureza (aprovada pela Assembleia-Geral da ONU a 29 de Outubro de 1982), e na Declaração do Rio sobre ambiente e desenvolvimento de 1992[9].

Sendo a protecção o conceito implícito ao princípio da prevenção, é também a concepção diferenciadora para o princípio da precaução. Este último assenta na ideia do “in dubio pro”, tal como refere o professor Gomes Canotilho, não havendo conclusões claras e provas suficientes para que se entenda claramente existir um dano futuro e irreversível, deve-se permitir que a actividade desenvolvida prossiga[10].  Ou seja, enquanto um dos princípios necessita da averiguação e confirmação de um nexo de causalidade ente o comportamento e a possível ocorrência do dano – princípio da prevenção; o outro- princípio da precaução- impõe o cuidado e a política de diminuição de danos ambientais, não exige a análise do nexo causalidade, pois permite a actuação do Homem, acreditando na sua consciência ambiental.

Mais que isso, e segundo a opinião da professora Alexandra Aragão, o principio da precaução visa premeditar e controlar as áreas ambientais em que se sabe que existem riscos futuros e irreversíveis, que por muito que se queiram evitar já não será possível. Promovendo o objectivo de regular estes riscos ambientais, de forma a colmatar, tanto quanto possível o impacto negativo que possam vir a ter[11].

E ainda que, do ponto de vista prático seja mais fácil aplicar o princípio da prevenção, pois sabemos que riscos se querem evitar, e reagimos antes da sua existência, a precaução não deve simplesmente ser abandonada. Este último visa mesmo a reacção a um dano já evidente, que por diversos motivos possa não ter sido detectado e evitado, que deve agora ser combatido. Quer o mesmo se apresente como um dano presente, ou mostre características que permitem saber que vai afectar, no futuro a mesma área, tem de ser alvo de uma política de salvaguarda do espaço afectado

O princípio da precaução elenca assim a característica de reacção a um facto, visando com as suas medidas, apenas submetidas ao mesmo, mas com um âmbito alargado a todos os efeitos que do mesmo possam advir. Não existe a função de previamente se evitar o dano, até porque pode não se verificar; mas a concreta percepção de que se o dano era inevitável que acontecesse é agora necessária controlá-lo, por medidas proporcionais ao caso, evitando a sua propagação[12].

A meu ver, a tese[13] defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, sobre a distinção entre os dois princípios, com o devido respeito, não é tão fácil de sustentar, como a posição da restante doutrina, pois o âmbito de aplicação de cada um deles é distinto. Concordo antes com a posição da professora Alexandra Aragão[14], ou do Professor Gomes Canotilho, que partilham da mesma ideia.

Claro está que os princípios andam regra geral associados, no entanto a regra apoia o uso do princípio da prevenção, como garante das situações de claro perigo ambiental, como é exemplo a avaliação de impacto ambiental. Ou seja, podemos admitir que existe uma maior relevância do princípio da prevenção, que o princípio da precaução.

O princípio da prevenção é fundamento para várias acções de protecção do ambiente, sendo mesmo a base das suas concepções. Ainda que o princípio da precaução não seja deixado de parte, a intenção é fazer da prevenção expoente máximo do modo de actuar, evitar em vez de remediar.

Um dos vários exemplos pode ser a já referida avaliação de impacto ambiental.

A AIA apresenta-se como um instrumento preventivo[15], prova disso é, como indicado, a natureza intrínseca da protecção, que assegura e consubstancia uma actuação apriorística quanto ao dano ambiental que se quer prevenir.

No regime da AIA, decorre desde logo preâmbulo[16], a vertente proteccionista/preventiva, mas também de todo o corpo do diploma, como é o caso do Art. 1º/2, ou Art. 3º[17].

Em todo o diploma, o mote para um ambiente sustentável é a ideia de prevenir a alteração do mesmo (no caso concreto pela aprovação de projectos). A submissão de projectos a esta avaliação permite analisar detalhadamente, todas as informações relativas à área em que se realizará, e se vai ou não afectar a sua sustentabilidade. É na ponderação/estudo – prévio- de todos estes factores que se exponencia a importância do sistema preventivo de actuação, para com, ou sobre a natureza. 

Revela-se assim como o elemento de excelência da promoção da prevenção, não sendo porém o único, existindo diversos diplomas[18] que o prevêem em várias áreas ambientais.

Em suma, a fim de que se possam evitar os elevados níveis de poluição que se têm registado, e a degradação do meio ambiente, tenciona-se, através de um controlo rigoroso, a emissão, ou a concretização de projectos que se revelem prejudiciais a tais objectivos.

Como instrumento ideal do regime da prevenção – ainda que em si se encontrem outros princípios como o da precaução, o do poluidor-pagador, e correcção na fonte- a AIA representa a obrigação do Estado de protecção do ambiente (Art. 9º d), e)), enquanto direito fundamental (Art.66º/2 a)).

O esteio desta política preventiva é a singularidade ambiental, que é praticamente impossível de repor após a sua afectação.

Telma Ezequiel, n. 20442

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[1] A declaração final no âmbito do procedimento AIA é denominada como Declaração de impacto ambiental (DIA). Define-se como o acto principal, já que é sobre si que é transmitido o conteúdo da decisão tomada (Art. 18º RAIA - DL 151-B/2013)

[2] Cfr. Art. 5º RAIA (DL 151-B/2013)

[3] Site oficial da Agência Portuguesa Ambiente disponível em: http://www.apambiente.pt, e

- Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – lições de direito do ambiente, 2002.

[4]Cfr., a este respeito Carla Amado Gomes, Introdução ao direito Ambiente, 2012 ( p.117 e ss.); Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito – lições de direito do ambiente,2002 (p.159 e ss), e Art. 12º e ss RAIA

[5] Conteúdos referidos no diploma que regula o procedimento de AIA - vide Art. 18º DL 151-B/2013. 

[6] “Relações Jurídicas Poligonais, Ponderação Ecológica de Bens e Controlo Judicial Preventivo”, cfr. Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente (p. 65.)

[7] Nas palavras do Professor Gomes Canotilho encara-se a definição como: “é especialmente importante na protecção do ambiente pois é uma regra de mero bom senso, aquela que determina que, em vez de contabilizar os danos e tentar repará-los, se tente sobretudo evitar a ocorrência de danos, antes de eles terem acontecido", Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente,1998 (p.44.)

A professora Carla Amado Gomes apresenta uma definição, que a meu ver, ainda que menos “diplomática” é de facto mais realista e prática: “estando-se na presença de bens frágeis, alguns mesmo não regeneráveis a antecipação de efeitos lesivos produzidos pela acção humana é determinante” Cfr. Introdução ao estudo direito Ambiente (p. 70.)

Mais contido é o professor Vasco Pereira da Silva, quando acolhe uma perspectiva que elenca o perigo da acção humana, e não a certeza de que ela acontecerá. “Tem como finalidade evitar lesões do meio-ambiente, o que implica capacidade de antecipação das situações potencialmente perigosas de origem natural ou humana, capaz de por em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou minorar as suas consequências” em Verde Cor de Direito – lições de direito do ambiente (p.66.)

[8]Não esquecendo que a nossa ordem jurídica aceita o princípio do primado do direito internacional – Art. 8º/1 e 2 CRP.

[9] Texto da declaração do rio em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf.

[10] “Significa que o ambiente deve ter em seu favor o benefício da duvida quando haja incerteza, por falta de provas cientificas evidentes, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação do ambiente.”, Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente, (p. 48.)

[11] Cfr. Alexandra Aragão – Princípio da Precaução. Manual de Instruções, Cadernos CEDOUA, Almedina (p. 20 e ss.)

[12] No artigo “Aplicação do Principio da Precaução p. 13 e ss.” de Alexandra Argão, a autora contempla as medidas de precaução quanto ao dano.

[13] Cfr. P. 66 e ss do manual Verde Cor de Direito – lições de direito do ambiente, 2002.

[14] Cfr. Alexandra Aragão, “Direito Comunitário do Ambiente”, Cadernos CEDOUA, Almedina, p. 20 - “o princípio da precaução distingue-se, portanto, do principio da prevenção, por exigir uma protecção antecipatória do ambiente, ainda num momento anterior àquele em que o principio da prevenção impõe uma actuação preventiva.”

[15]É inclusive o título que a professora Carla Amando Gomes dá à parte relativa a esta matéria. Cfr. a página 112 do manual da professora, Introdução ao Direito Ambiente

[16] A primeira referência é no 1º parágrafo: “(…) constituindo um instrumento preventivo fundamental da política de desenvolvimento sustentável.”; e depois no 6º parágrafo: “(…) reforçando-se assim a eficácia, robustez e coerência deste instrumento fundamental da defesa preventiva do ambiente e da política de desenvolvimento sustentável.”

[17] Incidência na palavra “prévias ao licenciamento….”

[18] Exemplos: Declaração do Rio: “Princípio 15 - Para que o ambiente seja protegido, será aplicado pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes em termos de custo para evitar a degradação ambiental.

Directiva 2008/1/CEE do Parlamento europeu e do Conselho de 15 de Janeiro de 2008 relativa à prevenção e controlo integrados da poluição, n.º2 do preâmbulo;

Directiva 92/43/CEE Conselho de 21 Maio de 1992 relativa à preservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens, 5º parágrafo do preâmbulo;

DL 127/2013 de 30 de Agosto sobre a prevenção e controlo integrados da poluição; entre outros.

Será o Direito Penal do Ambiente útil, eficaz e, sobretudo, necessário?

Aquilo que me proponho analisar nesta exposição, não é propriamente a estrutura dos tipos de crime ambientais (sua configuração como crimes de dano, crimes de perigo, crimes de desobediência, etc.)[1] e o estudo dos respetivos pressupostos sob o ponto de vista do Direito Penal. Sendo o Direito do Ambiente, sobretudo, Direito Administrativo Especial, penso ser legítimo e recomendável que se deixem os aspetos da análise dos tipos de crime e seus elementos e pressupostos aos penalistas que, apesar de certamente tomarem em conta as especificidades do Direito do Ambiente, terão as suas estratégias próprias para analisar este tipo de crime, como fazem com todos os outros. Tampouco irei discorrer acerca das relações entre Direito Penal e Direito Administrativo[2], da existência ou não de subsidiariedade nas relações entre os dois ramos, nem mesmo, especificamente, sobre o conteúdo do bem jurídico a proteger[3], discutindo se estaria em causa uma aceção ampla ou restrita do conceito de ambiente, se será correto considera-lo, a nível penal, como valor em si mesmo ou num sentido utilitarista face à atividade humana - esses são temas que merecem tratamento específico e detalhado noutras sedes, - e muito menos abordar o clássico tema das dificuldades de incriminação da pessoa coletiva[4] que hoje se remete praticamente a um apontamento histórico. Os trâmites processuais[5] dos processos criminais ambientais também não serão alvo de análise aprofundada.

O que aqui pretendo é, antes, tentar perceber se o bem jurídico Ambiente é digno de tutela penal[6], ou seja, se existem comportamentos agressores do ambiente de gravidade tal que justifiquem uma intervenção do Direito Penal[7] ou se será, porventura, suficiente, a tutela conferida por outros ramos do Direito. Para isso, procurar-se-á, entre outros aspetos, perceber se a tutela penal deste bem jurídico[8] é útil (se serve algum escopo válido e premente) e eficaz (se, uma vez acionada, atinge os objetivos a que se propunha).

Foi em 1995[9] que o Direito Penal despertou para a tutela do Ambiente, quando, na revisão operada nesse ano, se introduziu a criminalização de alguns comportamentos ambientalmente reprováveis, com a criação dos artigos 278.º (crime de danos contra a natureza) e 279.º (crime de poluição) do Código Penal. Ao contrário do que sucedia até então, o ambiente passa a ser tutelado como valor em si mesmo, independentemente da existência de qualquer perigo ou lesão para bens pessoais ou patrimoniais do homem.

A consagração dos referidos artigos na altura em que foi levada a cabo, deve-se essencialmente a duas ordens de motivos: por um lado, a “progressiva tomada de consciência pela comunidade da gravidade da degradação ambiental, potenciada pela crescente industrialização e sofisticação das condutas perigosas para o equilíbrio ecológico, naquilo a que já se chamou uma «sociedade de risco»[10] (…), [por outro, o facto de existir um] «modelo constitucional de Estado de Direito Ambiental»: assim, tendo o legislador constitucional configurado o direito ao ambiente como um direito fundamental autónomo e também como direito social e económico que reclama prestações positivas das autoridades estaduais, fica o legislador penal legitimado a criar crimes onde o bem jurídico protegido seja o ambiente enquanto tal.”[11]

No entanto, devemos ter em atenção que, como bem nota o Professor Gomes Canotilho, “é de rejeitar a existência de imperativos constitucionais de criminalização, porque a intervenção do direito penal não é necessária para evitar todas as lesões de todos os valores com assento constitucional.”[12] Não esqueçamos que o Direito Penal tem um fundamento de última ratio, pelo que só deve ser convocado se se verificar essa necessidade e, ainda aí, se houver uma certeza razoável de que a sua intervenção vai resultar eficaz na proteção do bem jurídico. Numa palavra, a intervenção do Direito Penal “só é legítima se for eficaz na protecção do bem jurídico.”[13]

Na linha deste mesmo raciocínio, prossegue o Professos Gomes Canotilho dizendo que “ao assumirmos que a intervenção do direito penal nas questões ambientais só deve ocorrer se possuir um carácter de efectividade na defesa do bem jurídico, rejeitamos aquilo a que se tem chamado direito penal simbólico. Transpondo esta ideia para o domínio ambiental, pretende-se significar com direito penal simbólico que a criação dos crimes ecológicos não corresponderá a uma efectiva punição dos agentes poluidores, servindo apenas para sossegar consciências e «atirar areia para os olhos da opinião pública», desviando assim a atenção das medidas que politicamente deveriam ter sido tomadas, mas que não o foram por economicamente custosas, difíceis ou impopulares.”[14] Em suma, se a criminalização de uma conduta tiver apenas como intuito a intimidação pela cominação de penas que só serão aplicadas a título de exemplo e em casos excecionais, falhará a finalidade de prevenção que cabe às normas penais. “A comunidade deixará de acreditar na vigência das normas que protegem o ambiente por se aperceber da sua não efectividade, do seu carácter meramente pragmático ou de intenções.”[15]

Esta é uma das abordagens ao problema: a existir Direito Penal do Ambiente, ele tem de ser efetivo para que possa cumprir plenamente a sua função. Mas, a montante, encontra-se ainda um problema prévio: como decide o legislador que condutas deve incriminar? É verdade que a Constituição da República Portuguesa lhe permite e até – quem sabe – o incentiva a incriminar condutas lesivas do ambiente, mas perante a “margem de manobra” que lhe é deixada, como decidir se e quais os comportamentos com dignidade penal?

A Professora Maria Fernanda Palma[16] propõe os seguintes critérios legitimadores da decisão de incriminação (basicamente, trata-se de critérios reveladores da possibilidade de um consenso social amplo[17], pois é isto que, em última instância, na opinião da autora, legitima a intervenção penal):

1)      Necessidade de proteção do bem jurídico

Temos que estar perante um bem carente de tutela penal, ou seja, um bem que corresponda a um interesse não meramente simbólico ou ideal dos indivíduos ou da sociedade, antes se repercutindo em algo distinto da mera coesão ideológica (exemplo: para a autora, a crueldade contra animais ainda não atingiu valores éticos suficientemente enraizados na comunidade ao ponto de corresponderem a bens substanciais, a condições primárias do “contrato social”, talvez um dia – digo eu – atinjamos esse grau de desenvolvimento humano e o façamos refletir na tutela penal).

2)      Prévio relevo ético das condutas incriminadas

Na sequência do que acaba de ser dito, o Direito Penal só poderá intervir onde seja indiscutível (e consensual) a censura social do comportamento, por ser um Direito Penal da culpa.

3)      Não contradição axiológica com outras soluções do sistema

Melhor se compreenderá este pressuposto através da sua ilustração por meio de exemplos: é aparentemente contraditório ou valorativamente inconsistente – na opinião da Professora, não na minha - que se incrimine o comércio ou a detenção de certas espécies de animais perante a não proibição de manipulação de embriões humanos em experiências ou para fins curativos, assim como a penalização do desperdício doméstico numa sociedade eminentemente consumista.

4)      Necessidade de um amplo consenso sobre a dignidade punitiva

Se bem que este requisito, especialmente em sociedades com um grau de desenvolvimento pouco elevado – que são geralmente e precisamente aquelas que mais necessitam de regras ambientais, designadamente penais – é bastante discutível, na minha opinião.

5)      Ineficácia de outros meios para levar a cabo a proteção do bem jurídico

Ora, é precisamente perante este requisito, que tem vindo a ser sugerido desde o início da exposição, que radicam as maiores dúvidas da doutrina acerca da necessidade de convocação do Direito Penal para o domínio das infrações ambientais. Este princípio é, como bem nota a Professora e com a qual concordo absolutamente, condição legitimadora irrenunciável, verdadeira manifestação da necessidade da pena e do princípio da adequação.

Chegados a este ponto, é preciso estudar as alternativas possíveis – aquelas com que obteríamos o mesmo objetivo, sem que fosse necessário convocar uma tutela tão “pesada” como a penal – para dar resposta a muitas das infrações ambientais a que assistimos. Como bem nota a Professora, “a este nível levanta-se, sobretudo, a questão de saber se o Direito de Mera Ordenação Social não é a solução mais idónea, nesta fase, para as infracções anti-ambientais.”[18]

Neste aspeto, concordo com a autora – desde que até um certo ponto, ou seja, não cobrindo toda e qualquer infração ambiental, já que algumas, pelas suas características, designadamente as que envolvam dolo do tipo e culpa, devem, a meu ver, continuar a merecer sanção penal - quando diz que “pelos meios sancionatórios que oferece (sobretudo ao nível das sanções acessórias) e por não ser seu critério predominante de fim e medida da sanção a culpa, mas antes a reparação do dano e a desmotivação do infractor através do prejuízo pecuniário causado pela sanção, este ramo do Direito [o de Mera Ordenação Social] oferece mecanismos ideais relativamente a condutas anti-ambientais, não imediatamente anti-humanas ou só remotamente perigosas para os bens jurídicos pessoais ou sociais.”[19]

No mesmo sentido vai o Professor Gomes Canotilho[20], ao classificar como “hirpercriminalização” o fenómeno a que se tem vindo a assistir, do alargamento do Direito Penal a áreas para as quais não fora inicialmente pensado. O Professor defende que, as condutas axiologicamente neutras devem ser encaradas como contra-ordenações (relacionadas com o Direito de Mera Ordenação Social, cuja sanção é a coima) em vez de crimes (associadas ao Direito Penal, cuja sanção é a pena privativa da liberdade ou a multa)[21], dado que, como o Direito de Mera Ordenação Social se configura como Direito Administrativo de caráter Sancionatório, a contra-ordenação deve referir-se a condutas que só adquirem relevo depois de a Administração as eleger como comportamentos a adotar ou a evitar. Por este motivo, para o Professor, o Ambiente é uma das áreas destinatárias, por excelência, do Direito de Mera Ordenação Social, apoiando-se, para tal afirmação, no art. 47.º n.º 1 da Lei de Bases do Ambiente quando estabelece que a sanção regra para a punição das infrações à legislação ambiental é a coima.

Num balanço entre o pensamento dos dois autores, posso dizer que, na minha opinião, o alargamento do Direito Penal a áreas para as quais não foi, inicialmente, concebido, não tem, em si, nada de indesejável. A meu ver, a dita “hipercriminalização” não dependerá disso, mas antes de tipificar crimes de forma tão lata e abrangente que, aqui sim, na fase da técnica legislativa utilizada, se corra o risco de incluir condutas cuja repressão pode ser levada a cabo por outros meios suficientes e até, talvez, mais eficazes para prosseguir o escopo da proteção ambiental. Concordaria a cem por cento com a Professora Maria Fernanda Palma se, a propósito da parte final do último excerto que transcrevi sobre o seu raciocínio, concretizasse em termos de elementos do crime, a maneira como consideram que estariam preenchidos, para que a concuta se revelasse “anti-humana”. Penso que, neste aspeto, a experiência prática ajudará a aperfeiçoar a técnica legislativa e que, à medida que a sociedade for evoluindo, o legislador irá perceber, com maior clareza, quais são as condutas que necessitam, impreterivelmente, de um regime penal e quais as que se bastam com a vigilância do Direito de Mera Ordenação Social ou até de outros ramos jurídicos.

Assim, a minha opinião nesta matéria vai muito ao encontro à do Professor Vasco Pereira da Silva[22] que, depois de oferecer uma panóplia de argumentos tanto no sentido do privilegiamento da tutela sancionatória do ambiente pela via penal, como pela via administrativa, acaba por concluir que “a via mais indicada para a tutela sancionatória do ambiente não dispensa a criminalização das condutas mais graves de lesão do ambiente, já que a defesa do ambiente é parte integrante dos valores fundamentais das sociedades em que vivemos e corresponde a (renovadas) exigências de realização da dignidade da pessoa humana, mas sem que isso signifique a banalização do Direito Penal do Ambiente, pois o modo “normal” de reacção contra delitos ambientais deve ser antes o das sanções administrativas ou contra-ordenações.”[23]

Bibliografia citada e consultada:

·         CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, Universidade Aberta, 1998;

·         DIAS, Augusto Silva, Ramos Emergentes do Direito Penal relacionados com a Protecção do Futuro (Ambiente, Consumo e Genética Humana), Coimbra, Coimbra Editora, 2008

·         DIAS, Jorge de Figueiredo, Sobre o papel do Direito Penal na protecção do ambiente, in Revista de Direito e Economia, n.º 1, Janeiro/Junho, 1978;

·         FARIA, Paula Ribeiro de, Do Direito Penal do Ambiente e da sua Reforma, in Revista do CEJ, n.º 8, 1.º semestre, 2008;

·         GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2012;

·         GOMES, Carla Amado, As contraordenações ambientais no quadro da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto: considerações gerais e observações tópicas, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, I, Coimbra, Almedina, 2012;

·         MENDES, Paulo de Sousa, Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2000;

·         OLIVEIRA, Heloísa, Eficácia e Adequação na tutela sancionatória de bens ambientais, in Revista de Concorrência e Regulação, ano 2, n.º 5 (Janeiro-Março), 2011;

·         PALMA, Maria Fernanda, Acerca do estado actual do Direito Penal do Ambiente, in O Direito, ano 136.º, I, 2004;

·         PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente (coord. Freitas do Amaral/Marta Tavares de Almeida), Lisboa, INA, 1994;

·         SILVA, Germano Marques da Silva, A Tutela Penal do Ambiente, in Estudos de Direito do Ambiente, Porto, UCP, 2003;

·         SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002;

·         SILVA, Vasco Pereira da, Breve Nota sobre o Direito Sancionatório do Ambiente, in Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras, Coimbra, Coimbra Editora, 2009.

Inês Coimbra Ribeiro,

N.º 20648

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[1] Sobre isto, CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, pp. 157 e ss. e PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente, pp. 439 e ss.

[2] Acerca deste assunto, PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente,  pp. 431 e ss.

[3] A propósito deste tema, PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente, pp. 433 e ss.

[4] Para mais detalhes sobre este assunto, no âmbito da redação anterior do art. 11.º do Código Penal, CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, pp. 155 e 156.

[5] Sobre isto CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, pp. 159 e ss. e OLIVEIRA, Heloísa, Eficácia e Adequação na tutela sancionatória de bens ambientais, in Revista de Concorrência e Regulação p.219 e ss.

[6] Para um maior aprofundamento das finalidades próprias do Direito Penal, OLIVEIRA, Heloísa, Eficácia e Adequação na tutela sancionatória de bens ambientais, in Revista de Concorrência e Regulação, pp. 212 e ss.

[7] Acerca disto, DIAS, Augusto Silva, Ramos Emergentes do Direito Penal relacionados com a Protecção do Futuro (Ambiente, Consumo e Genética Humana), pp. 85 e 86.

[8] Sobre o bem jurídico tutelado pelo crime ecológico, SILVA, Germano Marques da Silva, A Tutela Penal do Ambiente, in Estudos de Direito do Ambiente, p. 12.

[9] Acerca deste apontamento histórico, CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 153; SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, p. 275 e DIAS, Augusto Silva, Ramos Emergentes do Direito Penal relacionados com a Protecção do Futuro (Ambiente, Consumo e Genética Humana), pp. 77 e ss.

[10] Sobre o conceito de sociedade de risco, MENDES, Paulo de Sousa, Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente, pp. 39 e ss.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 153.

[12] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 154.

[13] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 168.

[14] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 168

[15] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, p. 168

[16] PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente, pp. 436 e ss.

[17] Neste sentido também SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, p. 276, ao dizer que “o Direito Penal não deve ser banalizado, antes reservado para as situações em que estão em causa os valores fundamentais da sociedade, ou o ‘mínimo ético comum’ da comunidade, ou as regras primordiais constitutivas do ‘pacto social’”.

[18] PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente, p. 438.

[19] PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente: uma primeira abordagem, in Direito do Ambiente, p. 438.

[20] CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, pp. 174 e ss.

[21] Para um maior aprofundamento sobre a distinção entre estes dois ramos de direito e respetivos instrumentos sancionatórios, CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.), Introdução ao Direito do Ambiente, pp. 179 e ss.

[22] SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, pp. 277 e ss.

[23] SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, pp. 280 e 281.