O Acórdão Concordia Bus e a (não-) discriminação subjacente

Com apoio directo em Directivas Comunitárias, Portugal iniciou-se na prática da garantia de um desenvolvimento sustentável – desmistificando a ideia de que a prossecução do interesse público se deve basear em critérios puramente económicos e financeiros, surge uma nova era – a contratação pública com preocupações ambientais.

Não pretendemos analisar a evolução destas preocupações ambientais na contratação pública. Visamos sim, uma breve exposição e análise do Acórdão TJUE, Concórdia Bus, de 17 de Dezembro de 2002 (Processo C-513/99).

- Acórdão Concórdia Bus.  

Ao tribunal de Justiça da União Europeia foi submetido um conflito no âmbito da contratação pública nos seguintes termos:

Em 1997, foi lançado um concurso público para a celebração de um contrato de aquisição de serviços de transporte público municipal da cidade de Helsínquia.

Como critério de adjudicação consagrou-se o da proposta economicamente mais vantajosa, aliado a um critério do preço total pretendido pela exploração, à qualidade dos autocarros, assim como à gestão da qualidade e do ambiente. A estes critérios se somava outro, que permitia um acréscimo adicional de pontos, à proposta cujas emissões de óxido de azoto fossem inferiores a 4g/kWh ou apresentassem um nível sonoro inferior a 77db. ^[1]

A entidade adjudicante adjudicou o contrato à empresa HKL-Bussiliikenne (doravante, HKL), o que levou a que um dos concorrentes, designadamente, a Concordia Bus Finland Oy Ab (doravante, Concordia) requeresse a anulação da decisão.

Ao concurso concorreram oito propostas. Sendo que, a empresa Concordia ficou classificada em segundo lugar, logo a seguir à sua oponente vencedora, a HKL.

O ponto fulcral deste litigio reside no facto de que a HKL, provavelmente, só foi vencedora pelo critério adicional supramencionado, na medida em que: a HKL obteve um total de 92.69 pontos, incluindo nestes a majoração máxima extra devido às emissões inferiores aos limites, nos termos já mencionados; a Concordia, em termos globais, obteve entre 86 e 88 pontos (visto estarem duas propostas em causa), não obtendo nenhum ponto adicional. Ambas as propostas obtiveram a pontuação máxima pelos certificados relativos à qualidade e ao ambiente, embora só a proposta da Concordia tivesse sido considerada a proposta menos dispendiosa.

Acrescente-se que, a única empresa capaz de apresentar os autocarros de acordo com o critério adicional de pontos era a HKL, tendo sido por isso, a única a receber os pontos extra.

Ao solicitar a anulação da decisão a empresa Concordia Bus vem reivindicar como argumentos:

- A atribuição de pontos adicionais a um material cujas emissões de óxido de azoto e de nível sonoro são inferiores a certos limites é discriminatória;

- Os pontos adicionais foram atribuídos pela utilização de um tipo de autocarro que apenas um concorrente, a HKL, tinha, na realidade, a possibilidade de fornecer. ^[2]

Neste sentido, coube ao TJUE a resolução das seguintes questões:

1)      Pode num concurso para a exploração de um serviço de autocarros urbanos, tomar-se em consideração critérios ecológicos para clarificar o que será a proposta economicamente mais vantajosa?

2)      É proibida a atribuição de pontos adicionais pela verificação do cumprimento quanto ao que a entidade adjudicante estabelecia, relativamente às emissões de óxido de azoto ou nível sonoro?

3)      A resposta é a mesma se, capaz de cumprir os termos expostos para a obtenção dos pontos adicionais, existir apenas uma empresa no mercado ou, raras empresas conseguirem cumprir esses termos?

De forma claramente inovadora e numa vertente de preocupação ambiental, o TJUE concorda com a decisão da entidade adjudicante. Neste sentido, responde afirmativamente à primeira questão, defendendo a possibilidade de existência de factores ambientais como densificadores do critério da proposta economicamente mais vantajosa. Considerando, por isso, admissível o recurso ao nível de emissões de óxido de azoto ou o nível sonoro dos autocarros na medida em que eram critérios relacionados com o objecto que se visava contratar.

Respondendo à segunda questão ainda afirmativamente, o TJUE vem, ao contrário do que aconteceu quanto à primeira pergunta, colocar certos limites, determinando que, se é possível o recurso a critérios adicionais de pontos, esses critérios e factores ambientais estarão sempre sujeitos a certos limites: “(…) estar relacionados com o objecto do concurso, não confiram à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeitem os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação”.

Neste âmbito, destaca-se a intervenção de Filipe Brito Bastos na concretização dos requisitos enunciados pelo TJUE para a admissibilidade de ponderação de critérios ambientais.

Assim, muito sumariamente, o autor entende que,  

Relativamente ao primeiro requisito – ligação dos critérios ao objecto do contrato – devem ser atendíveis, no âmbito dos critérios ambientais, não só os factores de consumo mas também as “características ambientais dos processos de produção”. Admite também, como possível, o “estabelecimento de critérios que se refiram a qualidades dos próprios candidatos a adjudicatários, e não apenas às suas propostas” ^[3], dando como exemplo, o requisito de que determinado concorrente nunca tenha praticado um crime contra o ambiente. ^[4]

O segundo – não atribuição à entidade adjudicante de uma liberdade de escolha incondicional – visa que os critérios ambientais não atribuam à Administração Pública, uma total liberdade de escolha, para que essa não possa resultar numa decisão de adjudicação ilegal. ^[5]

Por sua vez, relativamente ao critério da “fixação expressa dos critérios de adjudicação ambientais no caderno de encargos ou no anúncio do concurso”, Filipe Brito Bastos defende que apesar de no ordenamento português, os critérios ambientais não terem de estar nos documentos acima enunciados mas sim no programa do procedimento, o mesmo não levanta problemas de maior, na medida em que essa possibilidade “encontra justificação na margem de autonomia procedimental do Estado português”. ^[6]

Por fim, e relativamente à necessidade de “respeito pelos princípios fundamentais do Direito da União”, o autor determina que “uma das finalidades visadas pelo regime comunitário da contratação pública, e em especial, pelas normas sobre critérios de adjudicação, é o de evitar ao máximo discriminações e a tomada de decisões arbitrárias” assim, “na selecção dos factores e subfactores de natureza ecológica que concretizam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa” deve a Administração Pública pautar­-se por princípios fundamentais bem como por uma vertente europeia, esplanada no principio de livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais.

Note-se, porém, que no nosso entendimento, actualmente, a admissibilidade da ponderação de critérios ambientais na contratação pública, não merece quaisquer hesitações: a protecção do ambiente deve ser um factor preponderante na escolha do bem ou serviço a adquirir. Deve dar-se primazia à evolução do pensamento no sentido de preterir o critério do mais baixo preço – deixando de se encarar este apenas como uma forma imediata de solucionar um problema actual, desde logo a crise – em função do critério da proposta economicamente mais vantajosa que, atendendo também ao critério do preço, concilia com este ponderações ambientais e sociais, determinando a escolha por uma aquisição da qual a médio-longo prazo se retirará muitas mais vantagens do que aquelas que são possíveis de extrair pelo primeiro critério enunciado.

Deste modo, e admitindo esta temática como ponto assente, a questão que se visa colocar não é a preponderância e/ou admissibilidade de critérios ambientais na contratação pública, mas sim os termos em que o TJUE os admitiu no caso concreto da rede de transportes de Helsínquia. Ou seja, a questão três anteriormente enunciada.

A nossa participação visa a interpretação do TJUE nos seguintes termos:

“O princípio da igualdade de tratamento não se opõe à tomada em consideração de critérios relacionados com a protecção do ambiente, como os em questão na causa principal, apenas pelo facto de a própria empresa de transportes da entidade adjudicante figurar entre as raras empresas que têm a possibilidade de propor um material que satisfaça os referidos critérios.”

Ora, destaca-se mais uma vez que o que está aqui em causa não é a admissibilidade de utilização de factores com dimensão ecológica para a definição do conceito de proposta economicamente mais vantajosa, mas sim e somente, o facto da utilização de um critério que pontuava suplementarmente uma característica dos materiais pretendidos que só era possível ser oferecida por uma empresa no mercado.

O facto de só existir uma empresa naquele mercado capaz de apresentar materiais com aquelas características levanta sérias dúvidas, designadamente: conhecia a entidade adjudicante que aquela seria a única empresa capaz de apresentar aquelas características, ou o mesmo seria expectável? Este tipo de concursos viola princípios europeus?

A nosso ver, a decisão do TJUE ao admitir esta possibilidade, dando razão à entidade adjudicante, é ilegal na medida em que contraria princípios europeus, como o princípio da igualdade de tratamento, da não discriminação e o princípio da concorrência.

Através de um paralelismo, com todo o cuidado necessário que lhe é devido visto não se tratarem de realidades exactamente idênticas, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 12-04-2012, processo 8648/12 ^[7] permite-nos melhor explicar o nosso raciocino. Ora vejamos.

Relativamente às questões acima colocadas, cumpre referir que se uma empresa não possui desde logo as características pretendidas/enunciadas pela entidade adjudicante, pode escolher concorrer ou não concorrer ao concurso, sendo que à partida não estaremos perante uma situação de desigualdade se apenas essa ou outra empresa não conseguir apresentar as características pretendidas. Porém, a questão torna-se de uma apreciação muito mais difícil se a maioria das empresas no mercado (concorram ou não) não possuir as características pretendidas. Todavia, a meu ver, a questão torna-se de fácil entendimento caso só haja uma empresa capaz de apresentar as características pretendidas pela entidade adjudicante (concorrente ou não no concurso). Ou seja, neste último caso, existe, na minha opinião, uma clara violação do princípio da concorrência, na medida em que, se colocam à partida todas as outras empresas concorrentes numa posição de desvantagem, o que me faz colocar a seguinte questão – terá o concurso x, com as especificações y, z e k sido especialmente configurado para a adjudicação à empresa w, na medida em que é esta a única possuidora da especificação z e k?

Note-se que em ambos os casos, quer o acórdão Concordia, quer o acórdão do TCAS, só existe uma empresa capaz de apresentar os materiais solicitados de acordo com todos os critérios enunciados para os mesmos, pela entidade adjudicante.

A esta questão, apoiamos a posição do TCAS no acórdão mencionado, onde o mesmo estabelece que “o que releva (…) não é saber se, em concreto, houve o propósito de favorecer ou beneficiar qualquer empresa em detrimento de outra(s), mas antes, e apenas, ajuizar se a especificação em causa é suscetível de, em abstrato, atentar contra os princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade que regem qualquer concurso público, (cuja observância decorre do imposto nos n.°s 1 e 2 do art. 49,° do CCP, mas é também postulada pela própria essência do Estado de Direito e sempre aplicáveis por estarem consignados no art. 266.°, n.° 2, da CRP e nos arts. 3.°, n.° 1, 5.° e 6.° do CPA)” (ênfase nosso).

Ora, no caso dos contentores é notório que os critérios atentam contra os princípios mencionados, na medida em que as especificações quanto às medidas só são possíveis de serem atendidas por uma empresa e, esse era facto eliminatório das propostas, o que fez com que todas as restantes propostas fossem excluídas de imediato.

Quanto ao caso Concordia Bus, a questão já não é tão transparente mas vejamos: o critério suplementar ao atribuir mais 10 pontos à empresa que apresentasse autocarros cujas emissões de óxido de azoto fossem inferiores a 4g/kWh ou apresentassem um nível sonoro inferior a 77db, não levantaria problemas se várias empresas o conseguissem fazer. Porém, atendendo a que, só a empresa HKL possuía esse tipo de materiais, e essa posse daria 10 pontos adicionais a que os outros concorrentes logo à partida nunca teriam direito devido às limitações dos seus autocarros faz, a meu ver, com que estejamos perante um caso similar ao dos contentores, na medida em que, ainda que não excluídos logo à partida, os outros concorrentes verificaram-se logo em desvantagem porque ainda que conseguissem a pontuação máxima em todos os outros campos, isso nunca seria suficiente para ultrapassar a proposta da HKL. Estando assim violado o princípio da igualdade porque não foi dada a possibilidade de todos começarem com os mesmos pontos, encontrando-se consequentemente violado o princípio da concorrência.

Outra questão que surge é a possível violação do princípio da imparcialidade. Num caso em que, somente uma empresa consegue desde logo preencher todos os requisitos pretendidos pela entidade adjudicante levanta logo a grande questão: foi o concurso feito de modo a que a empresa x ganhasse?

No entanto, como estabelece o TCAS, o crucial não era saber se a entidade adjudicante conhecia que a HKL era a única empresa capaz de apresentar aquele tipo de autocarros mas única e exclusivamente se o concurso, de forma objectiva, permite “à generalidade das empresas que atuam no mercado a possibilidade de apresentarem as suas propostas” sem que as mesmas estejam desde logo, à partida, excluídas devido a uma posição desvantajosa face a uma outra única empresa. Devia ter sido, a nosso ver, acrescentado pelo tribunal, sob pena de permitir concursos viciados ad initio.

Acrescenta-se ainda que o TJUE como argumentos para fundamentar a sua decisão defendeu também que “os critérios de adjudicação em questão no processo eram objectivos e indistintamente aplicáveis a todas as propostas e que os referidos critérios estavam diretamente relacionados com o material proposto”. Argumento que não teria falhas caso não estivesse em causa uma só empresa capaz de preencher um critério adicional de 10 pontos, pois, numa situação assim, ainda que os critérios fossem objectivamente aplicáveis a todas as propostas, só uma delas podia usufruir; não se tratando assim de empresas que não preenchem o critério por falta de qualidade ou de empresas que não atingem a totalidade dos 10 pontos adicionais. Não, estava em causa um critério de que à partida todas as empresas não iam usufruir (com excepção de uma) e isso era notório desde o início.

Deste modo, e por tudo o anteriormente exposto, rejeitamos claramente o argumento do TJUE de que “o facto de um dos critérios fixados pela entidade adjudicante a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa só poder ser satisfeito por um reduzido número de empresas não é, por si só, susceptível de constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento”.

Assim, e concluindo, o recurso a critérios ambientais não podem, nas palavras de Maria João Estorninho significar “uma menor eficácia dos contratos públicos, a assunção de encargos desproporcionados ou o falsear da concorrência nos mercados dos contratos públicos.”

Notas de Rodapé:

^[1] Como refere Maria João Estorninho, “vale a pena ter presente que, quanto à qualidade do material, um proponente podia obter um máximo de 10 pontos adicionais de acordo com certos critérios. Assim, estes pontos seriam atribuídos, designadamente, para a utilização de autocarros que tivessem, por um lado, emissões de óxido de azoto inferiores a 4g/kWh (+2,5 pontos/autocarro) ou inferiores a 2g/kWh (+3,5 pontos/autocarro) e, por outro, um nível sonoro inferior a 77 dB (+1 ponto/autocarro).

Refira-se ainda que, quanto à organização do empresário em matéria de qualidade e de ambiente, seriam atribuídos pontos adicionais por um conjunto de critérios qualitativos e por um programa de preservação do ambiente, comprovados por certificado.”

^[2] Note-se que, como salienta Maria João Estorninho, “se os argumentos da Concordia quanto aos pontos atribuídos em função dos critérios ambientais vingassem, tal significaria que o número de pontos obtidos pela sua proposta B excederia o obtido pela HKL”.

^[3] Adquire, nessa sua última ideia, a concordância de Francesca Spaguolo e Peter Kunzlik

^[4] Defende Filipe Brito Bastos uma interpretação do artigo 75º/1 CCP “menos restritiva e mais conforme ao Direito da União e aos valores ecológicos que este se compromete a proteger pelos Tratados”.

No seu entendimento, se é certo que o artigo referido visa impedir a discriminação por imposição de factores estritamente ligados com qualidades dos concorrentes, não se estará, porém, perante uma situação de discriminação caso a referência a essas qualidades se “reportarem ao historial da sua postura perante a necessidade de preservação de bens jurídico-ambientais”.

Parece-nos bastante discutível esta última posição, na medida em que o n.º1 do artigo 75.º CCP clara e expressamente impede a imposição de factores que “directa ou indirectamente” digam respeito a “situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”. Neste sentido, o historial ambiental do concorrente inseria-se na referência a situações do concorrente, permitindo uma discriminação com base em factos passados. 

^[5] Quanto a este requisito apontado pelo TJUE, o autor defende de modo expresso que não concorda com o TJUE na medida em que, nunca estará uma “margem de livre decisão ilimitada na apreciação das propostas contratuais” porque e nas suas palavras, “a própria competência discricionária (…) conhece, por definição, os seus limites” desde logo porque, segundo ele, a existência de subcritérios que “densifiquem ou concretizem o da proposta economicamente mais vantajosa consubstancia um fenómeno de auto-vinculação administrativa”. Todavia, como escreve Maria João Estorninho, “não se podem ignorar os riscos de que a introdução de critérios verdes na contratação pública redunde em práticas discriminatórias ou em fenómenos de corrupção".

^[6] Acrescentando que, desta forma, não existe qualquer violação dos “princípios da efectividade e da lealdade comunitária” visto que os “objectivos de transparência e publicidade continuam a ser cumpridos”.

[7] No acórdão estava em causa a aquisição de contentores sendo que o caso se tornou mais flagrante pois, nenhum agente que concorreu conseguia produzir os referidos contentores com as medidas requeridas, sendo que no mercado só uma empresa produzia aquele exacto tipo de contentores, no entanto esta não concorreu. Ora, a Entidade Adjudicante (Valorização e tratamento de resíduos sólidos SA) excluiu todas as propostas por desconformidade com o caderno de encargos e anulou o procedimento.

Bibliografia:

BASTOS, Filipe Brito –  A  escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos reflexões de Direito Administrativo nacional e europeu;

CAMPOS, Diogo Duarte de – A admissibilidade de políticas secundárias na Contratação pública: A consideração de factores ambientais e sociais, in Estudos de Direito Público, Coimbra Editora, 2011;

ESTORNINHO, Maria João – Green Public Procurement – Por uma contratação Pública Sustentável, 2012;

GOMES, Carla Amado – Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, 2012;

RAIMUNDO, Miguel Assis – A avaliação de impacto ambiental na formação e execução dos contratos públicos, in Estudos de direito do ambiente e do urbanismo.

SILVA, Vasco Pereira da – Verde Cor de Direito, 2003;

VIANA, Cláudia – Os princípios comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007.

 Realizado por: Mariana Trigo Pereira, nº 20778