Direito Penal do Ambiente

O ‘eco valor’ do sol a nascer aos quadrados…

 

Atentos às palavras do Professor Jorge de Figueiredo Dias, que define bem jurídico como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso, podemos considerar (para este efeito, empiricamente) o Ambiente enquanto um verdadeiro bem jurídico. Ainda que tal fosse questionável, o nosso ordenamento constitucional dissiparia qualquer dúvida, porque o artigo 66.º, da Constituição da República Portuguesa, contempla-o especificamente, enquanto tal. Acrescente-se ainda, seguindo as palavras do citado catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, que se trata de um bem jurídico-penal, porque nele se encontra refletido um valor jurídico-constitucionalmente reconhecido, numa relação de mútua referência que se correlaciona com a estabelecida na ordem legal (que relativamente ao Ambiente está presente no capítulo relativo aos crimes de perigo comum, da parte especial do Código Penal).

Na esteira do Professor Augusto Silva Dias, um bem jurídico há de possuir, necessariamente, um referente pessoal, na medida em que só poderá ser qualificado como tal, o estado, objeto ou bem tido consensualmente como valioso pela comunidade, ou seja, aquele em que o fundamento pessoal subjacente sustenta uma estrutura relacional daquele bem com os participantes da comunidade, distinguindo-o dos chamados bens coletivos, onde não existe esse referente, porque pertencem ao Estado. Esta posição, que se materializa na conceção dualista dos bens jurídico-penais, com a devida vénia, não procede enquanto exclusão de tutela penal individual, porque sendo (os bens coletivos) bens jurídicos supra individuais, dotados do referente pessoal e de base antropocêntrica, na medida em que, apesar de não serem de uso exclusivo de um indivíduo, são suscetíveis de serem fruídos individualmente, carecerão de tal tutela, como é, de resto, o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, que os considera inerentes a um verdadeiro Direito Subjetivo (adotando a feliz definição de Direito Subjetivo enunciada pelo Professor António Menezes Cordeiro) ao Ambiente – uma permissão normativa específica de aproveitamento do bem jurídico ‘Ambiente’. Esta é, da mesma forma, a posição do Professor Jorge de Figueiredo Dias, que entende que o caráter coletivo do bem jurídico não exclui a existência de interesses individuais que com ele convergem, porque, se por um lado, todos os membros da comunidade (ou de uma certa comunidade) se veem prejudicados por condutas pesadamente poluidoras, cada um deles não deixa, individualmente, de sê-lo também e de ter um interesse legítimo na preservação das condições vitais, por outro lado, uma descarga de petróleo no mar provoca(ndo) a morte de milhares de aves marinhas e leva(ndo), inclusivamente, à extinção de alguma espécie rara, também aí se verifica a lesão de um bem jurídico coletivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam insuscetíveis de utilização – por exemplo, para fins alimentares – por parte do homem.

Justificada a necessidade de tutela penal deste bem jurídico, tão cara que é para este uma vez que, nas palavras do Professor Germano Marques da Silva, a determinação do bem jurídico protegido pela incriminação é extremamente importante, porque sem perigo de lesão desse bem, nos crimes de perigo, ou efetiva lesão, nos crimes de dano, o crime não se consuma, cabe enquadrá-lo em si mesmo, com referência à tutela que o assiste e levantar algumas considerações sobre o ‘estado da arte’.

Na sua dimensão jurídica (a que nos interessa em decorrência na natureza da disciplina em que tal comentário se insere), já informámos sobre a vertente constitucional do Direito do Ambiente. Não obstante (não querendo, forçosamente, citar a expressão utilizada, pelo Professor Vasco Pereira da Silva, para adjetivar o Direito de Intervenção proposto por Hassemer, nem carrear para este comentário a mesma expressão tão eloquentemente usada pelo Dr. José Coimbra no seu discurso jurídico), a vertente constitucional, especialmente a disposta no artigo 66.º, da Constituição da República Portuguesa, surge-nos, enquanto elemento de caraterização do que pode ser incluso no conceito ambiental, como um verdadeiro ‘albergue espanhol’. As suas alíneas contemplam desde a poluição até à qualidade de vida, incluindo matérias como formas prejudiciais de erosão, ordenamento do território, preservação dos valores culturais de interesse histórico ou artístico, entre outros. Assim, estamos perante uma norma muito ambivalente que, se por um lado permite alcançar as dimensões mais distantes na prossecução da proteção do Ambiente, por outro lado enfraquece o controlo legal que uma tipificação mais concisa possibilitaria. Além disso, contempla conceitos tão vagos que põe em causa o que deve ser tratado em sede de Ambiente – a natureza em si mesma, enquanto algo que se desenvolve de forma autónoma (sem a intervenção do Homem), ou as caraterísticas do meio envolvente ao ser humano, que integram não só a natureza em si mesma, mas também as alterações que decorrem da atividade humana e que conformam aquela – podendo levar a problemas discutíveis em sede de Direitos Fundamentais, uma vez que não se esclarece a prevalência do que é tutelado naquela norma.

Porém, não nos detenhamos tanto numa norma constitucional, de caráter programático, como é a relativa ao ‘Ambiente e Qualidade de Vida’, mas naquelas que fundamentam a sua tutela enquanto bem jurídico-penal.

A revisão do Código Penal, de 1995, introduziu aquilo que, nas palavras do Professor Germano Marques da Silva, pode ser designado como ‘crime ecológico’. Afirma este ilustre professor que não podemos encontrar, em tal tutela, nenhuma norma penal que tenha por objeto a proteção genérica do bem jurídico ambiente. Com o devido respeito, nem sequer podíamos encontrar, porque sendo o conceito de Ambiente tão amplo e considerando o Princípio da Tipicidade inerente ao Direito Penal, tal seria materialmente impossível.

De facto, em termos de matéria ecológica relativa ao Direito do Ambiente, o Código Penal prevê, especificamente, vários artigos que cominam verdadeiras penas para quem pratique ações ilícitas típicas e culposas em prejuízo daquele, seja de forma imediata, seja de forma mediata, contemplando quer as ações que são aptas a provocar o dano, quer as ações que possam constituir-se como perigos à ocorrência desses tipos de dano.

A doutrina tem tecido várias críticas quanto é inclusão destas normas no Código Penal e à sua eficácia em relação à tutela do bem jurídico em apreço.

Quanto à inclusão destas normas na parte especial do Código Penal, a Professora Maria Fernanda Palma desconsidera tal opção por entender que a construção da norma privilegia a previsão enquanto crime de desobediência (em detrimento do bem jurídico ambiente) e a falta de uma estrutura típica idêntica àquela que é elencada para os chamados crimes «clássicos».

Não querendo contrariar tão douta penalista e salvo melhor opinião, não creio que o legislador não tenha feito o melhor enquadramento formal das normas ínsitas no citado código. Parece-me que o fez e, a faltar, estamos perante uma redação do conteúdo das normas que deveria, eventualmente, ser mais incisiva no valor a conceder ao bem jurídico Ambiente, bem como através de um enquadramento mais tipificado enquanto género de crime «clássico».

Aliás, em sentido contrário, o Professor José Joaquim Gomes Canotilho, a título de exemplo, entende que o artigo 278.º, do Código Penal, que se prende com a punição da eliminação de exemplares da fauna ou da flora, a destruição de habitat natural ou o esgotamento dos recursos do subsolo, demonstra inequivocamente que o bem jurídico protegido de forma imediata e autónoma é o ambiente, raciocínio que reitera também no que respeita ao artigo 279.º, do mesmo diploma, relativamente à poluição das águas, solos, ar, ou som, entendimento este que partilhamos.

Quanto à falta de estrutura típica dos chamados crimes «clássicos», consideramos que também é de rejeitar enquanto critério de seriação porque, primeiro, observando a letra da norma, o modelo de comportamento proibido não varia, o que varia são os pressupostos do comportamento, que necessariamente teriam de ser diferentes em função da conduta que se proíbe; segundo, a base comportamental também não difere, porque tanto podemos estar perante ações, como perante omissões.

A mesma penalista volta a pôr em causa a praticabilidade do sistema, numa crítica ao Professor Jorge de Figueiredo Dias, através da preposição de que a tipicidade depende do crivo da contradição com normas ou ordens da Administração, que fornecem o critério de relevância típica e, como tal, concluindo que o dano ambiental é determinado pela autoridade administrativa, pelo que, nas palavras da autora, a causalidade é substituída pela desobediência, provocando a automarginalizarão do Direito Penal. Para fundamentar tal conclusão, a digníssima catedrática da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa dá o exemplo da não penalização de um dano ambiental materialmente elevado, porque respeitou determinado comando da Administração, não se constituindo como conduta típica, em contraposição à penalização de um dano pouco significativo associado à mera desobediência.

Reiterando o devido respeito pela Professora Maria Fernanda Palma, os argumentos trazidos não são defensáveis. O primeiro não é defensável, porque se defronta com o princípio basilar do Direito Penal – nulla poena sine lege – portanto, não só a Administração não pode aplicar qualquer sansão, como também não pode o juiz aplicar qualquer pena. O segundo argumento, que é analisado em comparação ao primeiro, já fica irremediavelmente comprometido pelo que se disse mas, mesmo assim, a punição, considerando a pouca significância do dano, será seguramente consentânea com a dimensão do desvalor.

Do exposto decorre uma questão: será que as restrições à aplicação de sansões, a eventuais poluidores, são aceitáveis, em face da conduta dos agentes não se encontrar especificamente tipificada?

Esta pergunta encontra duas respostas: uma de princípio, que releva em torno do Direito Penal e outra de praticabilidade, que se coaduna mais com a tutela do Direito do Ambiente.

No campo do Direito Penal, a resposta de princípio chega-nos pela pena do Professor Jorge de Figueiredo Dias que nos diz que é o preço a pagar para que possa viver-se numa democracia que proteja minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos de que de outro modo inevitavelmente padeceria a intervenção do Leviathan Estadual.

Em termos de ordem prática, adotando a visão do Professor José Joaquim Gomes Canotilho, só pode caber às autoridades administrativas, [porque] forçosamente mais próximas dos condicionalismos da vida económica e dos agentes poluidores, determinar os valores-limite a partir dos quais o dano para o ambiente é intolerável.

Neste âmbito, cabe ainda salientar a caraterística de tais normas se configurarem como normas penais em branco, porque o preenchimento do tipo legal de crime só pode ser feito por remissão legal para outras normas, neste caso sem dignidade penal. Desconsiderando toda a divergência que rege o tema das normas penais em branco que, ao caso, não se enquadra no nosso estudo, consideramos apenas o entendimento do Tribunal Constitucional que, no seu Acórdão n.º 427/95, de 6 de junho, pronunciou-se no sentido de não considerar inconstitucional uma norma penal em branco que contenha, ela própria, os critérios do ilícito penal – desvalor da ação proibida, desvalor do resultado lesivo e identificação do bem jurídico tutelado, revelando a relevância jurídica de tais tipos de normas, previstas no Código Penal, em sede de tutela do bem jurídico ‘Ambiente’.

Por seu turno, como nos informa a Professora Maria Paula Ribeiro de Faria, o Direito Penal é um ramo de direito subsidiário e que, portanto, deve constituir a última ratio da intervenção estadual na tutela dos valores e interesses fundamentais, uma vez que recorre a sansões particularmente gravosas. No seguimento deste entendimento, esta professora da Universidade Católica do Porto diz que o Direito Penal deve recuar sempre que a tutela dos interesses possa ser mais bem feita por outros ramos do Direito e que há ainda a ter em consideração uma das caraterísticas do Direito Penal dito «clássico» que se relaciona com a natureza individual da sua responsabilidade que supõe, por regra, um juízo de censura pelo facto praticado que impede a responsabilização das pessoas coletivas.

Neste sentido, o Professor José Joaquim Gomes Canotilho entende que a eficácia da intervenção penal na proteção do ambiente depende do efetivo sancionamento das condutas proibidas e do conhecimento que a comunidade adquira da aplicação de penas a esses comportamentos mas, concomitantemente, da necessidade de responsabilizar também as pessoas coletivas, nomeadamente as grandes empresas industriais, pelos danos ecológicos que provoquem e também para a questão complexa de saber qual é a configuração jurídica dos tipos legais de crime mais adequada à proteção ambiental.

Na esteira da Professora Maria Paula Ribeiro de Faria, na perspetiva de responsabilização das pessoas coletivas é necessário que se cumpram determinados requisitos ou pressupostos: o facto deve ter sido praticado em nome da pessoa coletiva, por pessoas que nelas ocupem posições de liderança, que passam a ser subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e das indemnizações a que a pessoa coletiva seja condenada, sob determinados pressupostos; a responsabilidade da pessoa coletiva é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito; e a responsabilidade das pessoas coletivas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes. Assim, às pessoas coletivas poderão ser aplicadas penas de multa e imposta a dissolução desta, como outras que podem ir desde a injunção judiciária até ao encerramento do estabelecimento, passando pela interdição do exercício da atividade (temporária ou definitivamente), a proibição de celebrar contratos e a privação de direito a subsídios, subvenções ou incentivos.

Já no que concerne o sancionamento das condutas proibidas e da aquisição do conhecimento, por parte da comunidade, da aplicação das penas a esses comportamentos, prevê-se a publicidade da decisão condenatória em meio de comunicação social e através de edital afixado à porta do estabelecimento ou outro local bem visível ao público (esta publicidade, no entanto, é só referente às pessoas coletivas).

Não nos ocuparemos da questão complexa de saber qual é a configuração dos tipos legais de crimes mais adequada à proteção ambiental, promovida pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho, não só pela sua inerente complexidade que requeria um estudo mais aturado e fugia ao âmbito da disciplina do Direito do Ambiente, mas também porque entendemos que haverá soluções que se revelarão mais adequadas, quando aplicadas no quadro do Direito Penal dito «clássico» e outras, quando aplicadas no exercício do Direito de Mera Ordenação Social, que só serão eficazmente distribuídas após uma investigação que vise aferir qual dos métodos produz os melhores resultados, em cada tipologia de ações anti ambientais que se possam materializar em condutas típicas.

Porém, contrariando a posição defendida pelo Venerável Jorge de Burgos (personagem do palimpsesto do Jubilado Professor de Semiologia Umberto Eco, no filme realizado pelo Cineasta Jean Jacques Annaud), que defende que ‘o conhecimento deve ser preservado e não procurado, porque não existe progresso na história do conhecimento, apenas uma contínua e sublime recapitulação’, além da melhor configuração de proteção do Direito do Ambiente (nas opções que se estabelecem entre a escolha pela tutela penal, ou pela mera ordenação social), também poderão ser encontradas outras que se revelem mais dissuasoras, inclusas numa dessas configurações.

De iure condendo, porque não configurar o instituto do Enriquecimento Sem Causa às medidas de dissuasão que devem ser aplicadas em sede de Processo Penal, especialmente no que concerne a punição das pessoas coletivas, atento não só a que o seu principal objetivo é o lucro, mas também que, em certos casos, as multas ou o ressarcimento do dano não se mostram suficientes para limitar a atuação daquelas, uma vez que os rendimentos das condutas lesivas do Ambiente os superam?

Creio que a proposta não seja tão descabida. No entender do Jurista Fritz Schulz, citado pelo Professor Luís Menezes Leitão, a base do enriquecimento sem causa não reside na deslocação patrimonial sem causa jurídica, mas antes numa ação contrária ao direito (…). A seu ver, existiria um princípio de que ninguém deveria obter um ganho através de uma intervenção ilícita (…). Qualifica a obrigação de restituir o enriquecimento como uma sanção [a] todo o tipo de comportamentos ilícitos. Entre eles incluir-se-iam o enriquecimento por prestação e o derivado de facto da natureza, existindo no primeiro caso uma ilícita aceitação ou detenção da coisa por parte do enriquecido e, no segundo caso uma intromissão equiparada a um comportamento ilícito. Esta corrente doutrinária, conhecida como a Teoria da Ilicitude e seguida por parte da doutrina, baseava este instituto na violação de um direito alheio.

Com entendimento semelhante disserta o Professor António Menezes Cordeiro, a respeito do Enriquecimento Sem Causa stricto sensu, dizendo que este visa, imediatamente, uma função mais subtil [do que a simples repetição do indevido]: a da restituição do enriquecimento. Não se trata de reverter uma prestação, que poderá nem existir, sempre que esteja em causa uma intervenção: apenas se visa o enriquecimento, isto é, a projeção, no património do beneficiário, do produto da prestação em causa. Diz este catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que, no enriquecimento stricto sensu, verificamos que a função restitutiva pode assumir uma de duas funções: uma função corretora de movimentos de bens; [e] uma função protetora dos próprios bens. A proteção do Ambiente insere-se, assim, nesta última e pode ser definida, em analogia ao entendimento daquele professor, como enriquecimento por intervenção. A intervenção em si representa (…) uma ingerência numa esfera alheia, sem a adequada cobertura (…). À luz destas considerações, verificamos que o enriquecimento sem causa assume a dupla função de defesa recuada do contrato (enriquecimento por prestação) e da propriedade (enriquecimento por intervenção): os dois grandes pilares da ordem civil. A propriedade deve, aqui, entender-se em sentido amplo, de modo a abranger as situações relativas a bens imateriais e, até, de personalidade.

Em síntese conclusiva, com o Professor Germano Marques da Silva, tenha-se em conta que a não responsabilização penal da pessoa coletiva não significa a sua impunidade, pois o que sucede é a sua responsabilização pela via do direito da mera ordenação social, por muitos autores ainda considerada como meio sancionatório mais adequado à punição dos factos injustos atribuíveis às pessoas coletivas e, no caso português, reforçado pela incriminação dos que atuam em nome e no interesse delas (…). Desta forma a tutela do ambiente pode até ser mais ampla, pois o direito de mera ordenação social é menos exigente na delimitação do facto ilícito do que o direito penal e a natureza e efeitos das sanções aplicáveis às pessoas coletivas são equiparáveis num e noutro ramo do direito. Isto posto, ainda parafraseando as palavras deste professor, com as quais me identifico e concluo esta exposição, a razão da incriminação é a relevância dos bens protegidos e a gravidade das sanções aplicáveis aos infratores das normas é justificada pela gravidade do dano e pelas consequências indiretas para a vida e saúde das pessoas.

 

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