MELHORES TÉCNICAS DISPONÍVEIS – AS MTDS

A Influência do Direito da União Europeia

A Diretiva n.º 96/61/CE PCIP (Prevenção e Controlo Integrados da Poluição) proporcionou a introdução de uma abordagem integrada no âmbito do licenciamento, complementando outros instrumentos jurídicos e consubstanciando um passo marcante no Direito Português do Ambiente.

Esta nova abordagem representa uma rutura com a tradicional forma de resolução dos problemas ambientais. Anteriormente, era adotada uma forma específica de combate a cada forma de poluição, contudo o progresso revelou as deficiências presentes nessas abordagens, na medida em que se verificava a “transferência” de problemas ambientais de um componente para outro. Foi, então, necessária a adoção de uma nova forma de resolver os problemas que passou, e passa, por uma abordagem integrada e, portanto, por um “controlo integrado da poluição”.

Sendo a licença ambiental um ato aberto, isto é, sem caráter definitivo, em termos temporais, deve ser constantemente atualizada, tendo em conta a evolução tecnológica. É precisamente por este motivo que é prevista a necessidade de consideração dos “documentos de referência sobre as melhores técnicas disponíveis para os sectores de actividade abrangidos (…) ”. [1]

As cláusulas de progresso científico consagradas atualmente derivam do Direito da União Europeia, consubstanciando uma importantíssima importação do mundo anglo-saxónico, criada para fazer face à adaptação tecnológica no âmbito do Ambiente. Os best practicable means em 1956, embora já conhecidos anteriormente mas não codificados, vêm definidos no Clean Air Act como os meios razoavelmente praticáveis, selecionados tendo em consideração as condições locais, as implicações económicas e o estado dos conhecimentos técnicos. Posteriormente, verificou-se uma expansão dos mesmos à legislação sobre o ruído, inclusivamente nos EUA em que se adotam duas expressões “best available controle tecnhology” e “best practicable control technology”. Enquanto a primeira diz respeito à redução de poluição, sem atender à otimização económica, a segunda identifica a tecnologia com a redução de emissões poluentes, tendo em conta o perfil técnico e económico. Na Alemanha o surgimento destas cláusulas ocorre com o Código Geral Prussiano, em 1974, fazendo referência às “regras da Técnica geralmente reconhecidas”.

O conceito de melhor tecnologia disponível possui um papel central no âmbito da Diretiva referida, visto que atua como um motor de promoção ativa da evolução tecnológica na indústria europeia, proporcionando uma “integração tecnológica”. Deste modo, a integração europeia, impulsionada pela cláusula MTDS, fomenta uma aproximação entre o setor industrial e o setor da investigação científica e tecnológica, facilitando a incorporação das tecnologias mais recentes.

Não é, contudo, a primeira vez que este conceito é utilizado. Em diversas diretivas, o conceito em causa foi utilizado como critério de fixação e revisão dos padrões de qualidade ambiental. A nova cláusula inserida na Diretiva PCIP consubstancia uma novidade pelo fato de, pela primeira vez, ser conferida uma verdadeira definição legal, surgindo isolado. Como podemos constatar, é feita uma abordagem mais estrita, na medida em que a incorporação de uma MTD na indústria, deixa de estar tão dependente do resultado das ponderações económicas sobre o excesso ou a falta de moderação dos custos em causa, o que proporciona uma evolução mais rápida na evolução da proteção ambiental. A adoção de uma interpretação mais estrita não implica, porém, que os custos deixem de ser tidos em conta, por completo. A referência aos custos e benefícios é, atualmente, integrada no elemento “disponíveis”, da noção comunitária de MTD. [2]

A autora Alexandra Aragão entende que o efeito da consagração das MTDS, de forma isolada, provocou a inversão do ónus da prova da impossibilidade económica ou inviabilidade técnica, cabendo ao operador a prova do mesmo, pelo que a nova abordagem trouxe consequências jurídicas distintas das que se verificavam aquando da “MTD-NICE”. [3]

Enquanto no tradicional sistema "MTD-NICE" a prova da excessividade dos custos, cabia a terceiros, externos à indústria, que, por sua vez, desconheciam as condições económicas e as técnicas de laboração da mesma, na nova abordagem, com a eliminação do NICE, é o operador que, se não quiser a aplicação da MTD, tem o ónus de provar a indisponibilidade da melhor tecnologia, face às condições financeiras e técnicas em que a sua indústria opera.

Ordenamento Jurídico Português

Uma das novidades mais relevantes do DL n.º 194/2000, de 21 de Agosto, que consagra o regime jurídico de licença ambiental é precisamente a adoção da cláusula “melhores técnicas disponíveis, acolhida, pela primeira vez, em Portugal, com a transposição da Diretiva n.º 96/61/CE, enquadrando-se na política e direito comunitários do ambiente, designadamente nos objetivos e tendências do Quinto Programa de Ação em Matéria de Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (atualmente Diretiva 2008/1/CE).

As MTDS estão inseridas num diploma cujo espírito e objetivo primordial é o alcance de um nível elevado de proteção ambiental (artigo 1.º/1). Neste sentido, não surge como surpresa a prescrição, pelo legislador, como obrigação fundamental dos operadores económicos de instalações, suscetíveis de produzirem efeitos prejudiciais para o ambiente, a adoção das medidas preventivas adequadas ao combate da poluição, nomeadamente a utilização das MTDS (artigo 8.º/-a)), nas quais se basearão os valores limites de emissão, os parâmetros e as medidas técnicas existentes (artigo 10.º/4-a)).

Prevendo o controlo integrado de poluição através da adoção de determinadas medidas destinadas a evitar ou reduzir as emissões das atividades abrangidas pelo diploma em apreço, condicionando o exercício dessas mesmas atividades à obtenção de licença ambiental que, por sua vez, estabelecerá os valores limites de emissão e eventualmente a imposição de utilização das melhores tecnologias disponíveis (art. 8.º/1-a)), podemos, portanto, constatar que o diploma alia os standarts ambientais à cláusula MTDS.

Ao prever uma “cláusula de progresso científico e tecnológico” o legislador consagra uma cláusula geral que remete para o estado do último desenvolvimento científico, com o intuito de manter a lei sempre atualizada: enquanto a lei se mantém a mesma, o conteúdo para que remete vai-se atualizando automaticamente. Contudo, o conceito de “melhor tecnologia disponível” não deixa de ser um conceito indeterminado, cabendo, portanto, à Administração a concretização de quais os meios e técnicas que podem ser considerados os melhores, em determinado momento.[4]

Esta tarefa de preenchimento do conceito por parte da Administração não deixa de levantar imensas dificuldades, uma vez que se questiona a capacidade técnica desta última para proceder a tais avaliações, dada a ampla abertura do conceito, bem como se põe em causa a possibilidade de aplicação retroativa do que é considerado o “melhor” no momento da concretização.

Em primeiro lugar, importa questionar se a utilização deste tipo de cláusulas coloca em causa a utilização de “standarts ambientais”, na medida em que estes últimos se caraterizam por uma certa rigidez, contrariamente às cláusulas de desenvolvimento tecnológico. A consagração de standarts ambientais poderá considerar-se complementar relativamente à exigência da permanente atualização tecnológica, na medida em que o legislador poderá prever que a autoridade de controlo indique ao titular da instalação um determinado resultado ou pode até legitimá-lo ao impor as modalidades e medidas para o alcançar. Assim, as cláusulas das MTDS poderão proporcionar o alcance de uma proteção ambiental mais eficaz. Caberá, então, à Administração a faculdade de impor às empresas, em termos cumulativos, o cumprimento de certos standarts ou limites máximos, bem como, e em simultâneo, a constante atualização das mais recentes e eficazes tecnologias ambientais.

O artigo 2.º/1-j) prevê precisamente o conceito de MTDS e no artigo 9.º fixam-se as condições em que deverão ser adotadas, remetendo para o Anexo IV. Contudo, e como podemos constatar, ambos os preceitos são bastante indeterminados e o próprio artigo 9.º remete para uma ponderação de custos e benefícios e para os princípios da precaução e prevenção. Estando perante um conceito indeterminado, a margem livre de apreciação da Administração será maior, cabendo a esta última a realização de juízos de prognose e a concretização de quais as técnicas a adotar pelas instalações poluentes. Esta margem de livre apreciação concretiza-se em diversos aspetos, a saber:

  - A eleição de uma tecnologia como a melhor, mais eficaz, funcional e económica consubstancia-se num juízo comparativo e de valor entre as várias escolhas possíveis e não numa mera constatação técnica, na medida em que não há apenas uma resposta possível. Não havendo uma melhor técnica em termos abstratos, na seleção da melhor técnica, a Administração efetua um juízo de prognose, tendo em conta a que é considerada mais eficaz para proteger o ambiente ou a mais adequada a minimizar os impactes poluentes, fixando os critérios comparativos, de forma totalmente livre.

  - As técnicas serão selecionadas dentro das disponíveis, mas, também, este conceito levanta importantes questões. O Dr. Tiago Antunes considera que não podemos considerar disponíveis técnicas ainda em investigação ou experimentação, pois ainda não são conhecidos todos os efeitos que possam provocar. Para ser considerada disponível deverá, então, ser difundida e suficientemente testada. De referir que o caráter moderno dos instrumentos terá claras consequências a níveis financeiros, podendo inclusivamente desincentivar as empresas a investir em projetos pelo fato de posteriormente lhes poder ser exigida a integração de novas tecnologias com custos muito elevados. Portanto, também o preenchimento deste conceito pela Administração, na sua margem de liberdade, deverá ter em conta as especificidades do caso concreto, designadamente os impactos financeiros, científicos e ambientais.

  - O Dr. Tiago Antunes considera que se deveria acrescentar ao conceito o vocábulo “exigíveis” [5], dada a previsão, no artigo 2.º/1-j), (ii), da acessibilidade ao operador, em condições razoáveis, apelando o art. 9.º/1 para os “custos e benefícios” e, portanto, a cláusula não remete apenas para as “melhores”, mas para as “melhores, disponíveis entre as razoavelmente exigíveis”, atendendo aos encargos a suportar. A tecnologia não poderá, portanto, acarretar custos superiores aos benefícios ambientais, sendo necessário um juízo de razoabilidade: balanceamento entre os benefícios ambientais e custos financeiros; interesse público ambiental e interesses privados empresariais.Este juízo de exigibilidade é discricionário, carecendo de avaliação e ponderação administrativa e considerações económicas.

Este vocábulo levanta outra questão relevante que tem de ser necessariamente considerada: a aplicabilidade das novas tecnologias às atividades já instaladas. O fato de algumas instalações já existentes estarem sujeitas a licença ambiental (art. 13.º) não equivale à imposição de reformulação total dos seus equipamentos, devendo a Administração ponderar os aperfeiçoamentos necessários e exigíveis no caso concreto, na medida que é muito mais difícil a instalação de novas tecnologias numa empresa já existente e em funcionamento do que numa ainda por instalar. A Administração deverá, portanto, ponderar a exigibilidade e considerar se as MTDS são ou não de aplicar e se devem retroagir às atividades potencialmente poluentes já em funcionamento. A imposição de constante atualização pode inclusivamente levar à deslocalização das indústrias, com impactos ao nível da concorrência entre os E-M, devendo a Administração ser prudente e contida aquando da exigência de adoção das MTDS sobretudo no que diz respeito às empresas já instaladas, responsabilizando-se pelas consequências daí advenientes. O Dr. Tiago Antunes entende que não deve vigorar um princípio geral de irretroatividade da Técnica, não sendo invocáveis direitos adquiridos fundados em atos autorizativos ultrapassados, sob pena de se falsear a concorrência, pondo em causa o Princípio da Igualdade, ao beneficiar-se empresas em detrimento de outras. A exigência deverá, portanto, ser menor para as já instaladas, mas não mínima ou inexistente.[6]

De salientar que apesar de discricionária, a decisão da Administração não é livre, estando sujeita a fiscalização judicial que incide sobre os aspetos vinculados, nomeadamente a competência, fins e princípios gerais fundamentais. Também a criação da Comissão Consultiva para a Prevenção e Controlo Integrado da Poluição, destinada a proceder “ao estudo, seleção e estabelecimento das MTDS”, conforme art. 7.º/1 DL 69/2000, permite um maior controlo ao fixar as linhas orientadoras para o exercício do poder discricionário.

O relevo jurídico das MTDS também se revela no âmbito da própria licença ambiental, prevendo o artigo 16.º/3-b) que a DRAOT (Direção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território) competente detém o poder e, segundo o Professor Figueiredo Dias [7], o poder-dever, de comunicar à entidade coordenadora do licenciamento a necessidade de renovação da licença ambiental, aquando da verificação de alterações significativas das técnicas disponíveis, que permitam uma redução considerável das emissões, sem encargos excessivos.

Não obstante ser feita uma abordagem que favoreça a utilização e o desenvolvimento de tecnologias com baixo índice de emissões, as MTDS não se definem exclusivamente pelas emissões, na medida em que o desenvolvimento sustentável pressupõe também a eficiência energética e uma utilização racional dos recursos.

As MTDS devem constituir a base para a determinação dos VLE a que estão sujeitas as instalações abrangidas pelo diploma, devendo a licença ambiental proceder à sua fixação (considerando 17 e art. 9.º/4 da Diretiva e art. 10/2-a) DL 194/2000). Estes últimos podem ter um papel determinante na necessidade ou não de renovação da licença (16.º/3-a)). 

As MTDS correlacionam-se com os Valores Limites de Emissão (VLE), mas também com as NQA (Normas de Qualidade Ambiental), correspondendo estas a diferentes tipos de abordagem normativa da proteção ambiental. Enquanto as normas que prescrevem as MTDS consubstanciam normas de processo, as que fixam VLE são normas de emissões e as normas que preveem as NQA são normas sobre a qualidade do meio recetor. Além disso, estas têm distintos momentos de atuação, no contexto industrial, designadamente: as MTDS aplicam-se no funcionamento concreto da instalação, enquanto os VLE se aplicam especificamente às emissões poluentes e as NQA aos meios recetores das emissões. A aplicação destas figuras obedece a lógica temporal, na medida em que apenas depois da aplicação das MTDS é que se procede ao controlo do cumprimento dos VLE e, por fim, se verifica o cumprimento das NQA. Os VLES e MTDS são, contudo, apenas dois meios, sem prejuízo de outros, para alcançar níveis de qualidade previstos nas normas de qualidade ambiental.

Apreciação Crítica

A Introdução da cláusula das MTDS na legislação portuguesa tem um significado definitivamente positivo, na medida em que confere à Administração o poder de exigir aos operadores uma atualização permanente da sua atuação no plano ambiental. Tal como refere o Prof. Figueiredo Dias [8], a cláusula ganha o seu sentido primordial, quando associada à possibilidade de levar à necessidade de renovação de uma licença ambiental, podendo a sua não utilização justificar a sua não renovação. O relevo jurídico desta nova abordagem revela-se, também, aquando dos projetos de alteração da exploração, visto ser necessária a comunicação à entidade coordenadora do licenciamento, de forma a justificar a atualização da licença ou até a obtenção de uma nova.

Tendo em consideração tudo o que foi exposto, podemos também concluir, na esteira do pensamento do Prof. Figueiredo Dias, que a tendência será a de que a não utilização das técnicas implicará não apenas a não renovação da licença em causa, mas também a revogação da mesma, apesar desta última ser discutível, na medida em que já haveria, nesse caso, um ato administrativo constitutivo de direitos com a força de caso decidido e que, portanto, poderia colocar em causa a proteção da confiança dos administrados na conformidade dos atos de licenciamento.

Na Doutrina estrangeira tem-se verificado alguma oposição a este regime, nomeadamente no que concerne à adoção de critérios económicos na interpretação e densificação do conceito. Além disso, o artigo 9.º/1 e o próprio Anexo IV também prescrevem a tomada em consideração dos custos e benefícios resultantes da adoção das medidas, bem como o artigo 16.º/3-b) apenas prevê a necessidade de renovação da licença se não causar encargos excessivos.

Este critério custos-benefícios, de natureza económica, é bastante criticável, pois poderá ser o elemento essencial que determinará se uma determinada alteração será feita, em detrimento das efetivas considerações ambientais de redução de impactos negativos. Neste seguimento, o nível de proteção ambiental encontra-se dependente da acessibilidade às novas técnicas pelo operador, tendo estas últimas de “valer a pena” em face dos custos, pelo que terá de ser feita necessariamente uma apreciação casuística.

O Professor Figueiredo Dias acaba por referir que dadas as dificuldades de encontrar uma alternativa à solução legal consagrada, apenas restaria a adoção de uma definição mais precisa das normas ou objetivos de qualidade ambiental, conforme previstos no artigo 2.º/1-k), o que não corresponderia necessariamente a uma vantagem, na medida em que seriam necessárias constantes atualizações das disposições legais e regulamentares.

A cláusula MTDS não deixa, porém, de consubstanciar um instrumento jurídico adequado para fazer face à “tecnicização do mundo”, na medida em que aliando-se à Técnica, o Direito acompanha-a, não se deixando ultrapassar. Além disso, e apesar da indeterminabilidade do conceito, nos termos previamente explicitados, é de destacar que, tal como refere o Dr. Tiago Antunes, “A margem de livre apreciação técnica é o resultado direto da incapacidade da norma jurídica em abarcar o universo da Ciência”.

Considero, portanto, que os benefícios desta nova “abordagem integrada” são inúmeros e evidentes no plano da tutela ambiental. Apesar das dificuldades e críticas de que resulta a aplicação das MTDS, estas últimas permitem efetivamente uma maior proteção do ambiente no seu todo, regulamentando com maior eficácia e limitando os efeitos ambientais nocivos das instalações.

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[1] Cfr. artigo 10.º/1 do DL 194/2000.

[2] As “técnicas” são “o modo como a instalação é projectada, construída, conservada, explorada e desactivada, bem como as técnicas utilizadas no processo de produção”; consideram-se “disponíveis” “as técnicas desenvolvidas a uma escala que possibilite a sua aplicação no contexto do sector industrial em causa em condições económica e tecnicamente viáveis, tendo em conta os custos e os benefícios, quer essas técnicas sejam ou não utilizadas ou produzidas a nível nacional ou comunitário, desde que sejam acessíveis ao operador em condições razoáveis”; são “melhores” quando forem “técnicas mais eficazes para alcançar um nível geral elevado de protecção do ambiente no seu todo”.

[3] Na expressão original, em língua inglesa: best available technology not entailing excessive costs, correspondente à bem conhecida sigla BAT-NEEC.

[4] Cfr. José Esteve Pardo, “La adaptación de laslicencias a la mejor tecnologia disponible”, Revista de Administración Pública, n.º 149, Mayo-Agosto 1999, pp. 37-61. A “utopia da regulação normativa da técnica” — cfr. pp. 44-47.

[5] ANTUNES, Tiago, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, AAFDL, 2003, pp.79.

[6] Princípio da protecção da confiança e criação de regras jurídicas retroativamente aplicáveis, no âmbito da construção de um “Estado de Direito do Ambiente”, cfr. Gomes Canotilho, Direito Público do Ambiente,Lições ao Curso do CEDOUA, Coimbra, 1995/96, pp. 22 e ss.

[7] DIAS, José Eduardo Figueiredo, A Licença Ambiental no Novo Regime da PCIP, in Revista da CEDOUA, 7, ano IV, 2001, pág. 76.

[8] DIAS, José Eduardo Figueiredo, A Licença Ambiental no Novo Regime da PCIP, in Revista da CEDOUA, 7, ano IV, 2001, pág. 77.

Bibliografia:

ARAGÃO, Alexandra, A PCIP: Alguns Aspectos Jurídico-Económicos, in Revista do CEDOUA, 8, ano IV, 2001, pp. 19-35;

ANTUNES, Tiago, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, AAFDL, 2003, pp.71-89;

DIAS, José Eduardo Figueiredo, A Licença Ambiental no Novo Regime da PCIP, in Revista da CEDOUA, 7, ano IV, 2001, pp. 65-82;

GOMES, Carla Amado, O Procedimento de Licenciamento Ambiental Revisitado, in Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo, e-book, Lisboa, ICJP, 2010, pp. 123-162;

SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 192-209.

Maria Armanda Santos, n.º 20927

Subturma 1