1. Introdução
Neste acórdão, estamos perante uma questão suscitada pela
Quercus, junto do Tribunal Constitucional, acerca de um contrato celebrado
entre o Estado Português e empresas de um determinado grupo. Aquela associação
de proteção do ambiente veio requerer, no Tribunal Administrativo do Círculo de
Lisboa, que lhe fossem facultadas informações relativas a este contrato,
nomeadamente, as certidões referentes à totalidade do mesmo, incluindo os
respetivos anexos e estudos técnicos, para que a referida associação pudesse
avaliar a incidência ambiental e concorrencial de uma unidade industrial em
Esposende. Este pedido foi recusado, decisão que se manteve, com o fundamento
de o nº 1, do artigo 10º, da Lei nº 65/93, 26 de agosto (Lei de Acesso aos
Documentos da Administração, entretanto revogada) prever a possibilidade da
recusa de prestação de informações quando estas coloquem em causa “segredos
industriais” e de o nº 1, do artigo 62º, do Código do Procedimento
Administrativo possibilitar a recusa de consulta de processos que contenham
informações confidenciais. Posto isto, e como já indicamos, a Quercus veio
recorrer para o Tribunal Constitucional da interpretação dada a estas normas
nos acórdãos anteriores “no sentido de que fez prevalecer normas protetoras de segredo industrial, de propriedade privada, de liberdade de iniciativa e da propriedade dos meios de produção em
confronto com o direito à informação para
proteção do ambiente por parte de uma associação ambientalista; assim como
no sentido de que não haverá, em caso de colisão, uma prevalência do direito ao
ambiente em confronto com direitos de caráter patrimonial; e, ainda, no sentido
de que o Estado Português, por causa de tal protocolo, estaria vinculado
contratualmente a uma obrigação de segredo, pelo que se violaria o princípio da
legalidade”[1].
Mais ainda, a associação ambientalista, nas suas alegações, ainda refere que,
estando em causa a problemática da proteção do ambiente, que assume grande
relevância na defesa da vida, integridade física e moral das pessoas, eventuais
restrições a direitos deste género apenas poderão ser feitas tendo em conta
princípios constitucionais diversos, como o da proporcionalidade e a exigência
do respeito pelo seu núcleo essencial, já para não falar na irreparabilidade e
gravidade dos danos ambientais. Apenas em casos limitados é que deverão ser
efetuadas estas restrições ao direito à informação ambiental, e, como ficou
demonstrado nos autos, não existiam segredos industriais a defender, ou pelo
menos a sua existência nunca foi demonstrada, além de que os interesses de
caráter não-patrimonial prevalecem sobre os de índole patrimonial. Assim, a
questão também é colocada quanto à interpretação dada à norma referida e a sua
consonância com o nº 2, do artigo 268º, da Constituição da República Portuguesa
(doravante, CRP) que prevê, também, a admissibilidade de restrições.
Continuando, já na fundamentação do acórdão, é referido que o
legislador pode prever exceções ao direito geral à informação, quer no âmbito
das restrições expressamente autorizadas pela CRP, quer em hipóteses de
conflito de direitos e interesses constitucionalmente reconhecidos. Com isto, e
mesmo que não possamos subsumir o fundamento da limitação do direito de
informação sobre a expressão “intimidade das pessoas” prevista no nº2, in fine do 268º da CRP, é argumentado
que, num contexto em que o Governo entendeu aceitar vincular-se no próprio
contrato a uma cláusula de confidencialidade, ou seja, este já procedeu à
ponderação de interesses na realização do contrato, o projeto em causa foi
objeto de aprovação pelas entidades competentes, pelo que, foi assumido e
ponderado que todos os aspetos do contrato e do consequente projeto estão
conformes à legalidade exigida. Postos estes fundamentos, foi rejeitada uma inconstitucionalidade
da interpretação dada às normas recorridas, não possibilitando o acesso às
informações descritas. Esta decisão, foi a correta?
2. Ponderação das Restrições
No caso em apreço, alguma coisa podia ter sido feita de forma
diferente? Para começar a nossa resposta a este problema, atendamos à
Declaração de Voto do então Juiz Conselheiro Mário José de Araújo Torres.
Nesta, aquele Juiz Conselheiro discorda da decisão tomada referindo que, para
ser admissível a restrição ao direito de acesso aos arquivos administrativos,
teria sido necessária uma “casuística ponderação que deve ser feita em relação
a cada tipo de documento em concreto, e não em geral, a todos os documentos que
acompanham o processo (…)”. Trata de justificar-se constitucionalmente uma
proibição de acesso a documentos, que interessam ao titular do direito à tutela
jurisdicional para esse mesmo efeito, não podendo o tribunal demitir-se da
obrigação de proceder à ponderação casuística. Será isto verdadeiro?
A admissibilidade da restrição de direitos fundamentais não é
discutida, sobretudo depois do período pós-Segunda Guerra Mundial, em que as
Constituições não se limitam à consagração da separação de poderes e dos
direitos fundamentais, mas também a um conjunto de outros bens jurídicos que
formam um sistema constitucional de valores carentes de integração e
harmonização, abrem-se “portas”, cedências e possibilidades de compressões
legítimas dos espaços individuais de autonomia e liberdade[2]. A assunção adequada de
deveres por parte do Estado só se faz a partir de alguma compressão de esferas
de liberdade pessoal. A metodologia da ponderação de bens e recurso ao
princípio da proibição do excesso tornam-se, assim, inevitáveis para garantir a
efetividade dos direitos fundamentais, especialmente na sua visão como trunfos. Independentemente da
indiscutível forma e força constitucional que lhes é atribuída, eles podem ter
de ceder perante a força ou peso que apresentem, no caso concreto, os direitos,
bens, princípios ou interesses em sentido contrário que sejam igualmente dignos
de proteção jurídica. Caberá, então, à jurisdição constitucional assegurar a
força de resistência dos direitos fundamentais, verificando quando o peso de um
interesse digno de proteção é suficientemente forte para justificar, à luz dos
princípios constitucionais, a cedência do direito fundamental. Estas garantias
jurídicas dadas pelos direitos fundamentais são “condicionadas por uma reserva
geral de compatibilização com outros bens que o Estado deve prosseguir e a cuja
realização se encontra igualmente vinculado”[3]. A medida em que cada um
dos bens em colisão pode e deve ceder é determinada mediante uma avaliação,
valoração e ponderação do peso relativo que, do ponto de vista da CRP,
apresentam no caso concreto. Também Alexy prescreve a ponderação de bens, se
bem que em termos mais amplos, tendo em conta a sua visão dos direitos
fundamentais como princípios. Apesar das criticas à falta de parâmetros
racionais para a fazer, podendo ocorrer arbitrariamente, o autor responde
através da Lei da Ponderação por si introduzida, da qual se destaca o enunciado
“quanto maior for o grau de não realização ou de afetação de um principio,
maior terá de ser a importância de realizar o outro”[4], além de inserir este
apontamento na análise do principio da proporcionalidade em sentido estrito[5]. Já o Professor Jorge Reis
Novais discorda da inserção da ponderação no referido princípio dado que, para
este, pouco ou nada se avança em termos de racionalização e objetivização do
procedimento do controlo[6].
3. Princípio da Proporcionalidade/Proibição do Excesso
Como já demos a constatar, não só a específica ponderação de
bens seria exigida neste caso, como também toda a análise do princípio da
proporcionalidade ou da proibição do excesso. O próprio Acórdão n.º 254/99, do
Tribunal Constitucional já havia dado a entender a necessidade desta via[7], tal como o Acórdão n.º
282/86, do mesmo Tribunal, ainda que sem uma referência expressa à ponderação[8]. Neste caso estávamos
perante uma “colisão” entre o direito à informação para proteção do ambiente,
retirado não expressamente do nº2, do artigo 268º, da CRP, com a sua
importância inerente à proteção do direito à vida (24º da CRP), à integridade
física e moral das pessoas (25º), ao ambiente e qualidade de vida (66º), e o
direito à liberdade de iniciativa económica e da propriedade privada, na aceção
de proteção do segredo industrial (61º, nº1 e 62º, nº2 da CRP). Nestes casos, o
legislador constituinte não fez todas as ponderações que havia de fazer, até porque
tal situação seria incomportável, pelo que a análise da proporcionalidade, à
luz do nº2, 18º da CRP, torna-se indispensável. Nos casos em que o faz, as
normas constitucionais assumem natureza de regras, na medida em que não estão
sujeitas à reserva de ponderação, a “vontade
da maioria não quebra em circunstância alguma o direito fundamental”[9]. Mas, no caso em apreço,
não estávamos perante estas exceções mas perante verdadeiros casos de
princípios.
Desde logo, estamos perante uma restrição legítima? Sim, a
invocação que é feita, tanto pelos acórdãos recorridos, como pelo do Tribunal
Constitucional, de proteção do segredo industrial e da liberdade de iniciativa
privada, é válida. Posto isto, cabe analisar o princípio da proporcionalidade,
atento ao nº2, do artigo 18º da CRP. Começando pelo subprincípio da adequação, este não nos oferece grandes
problemas. Estando em causa a eficácia de uma medida legislativa, facilmente se
chega ao “reconhecimento de um grau sensível de capacidade do meio para
transformar a realidade jurídica e material no sentido de alcançar o fim
proposto”[10].
Já no juízo da necessidade, a
questão não é tão simples. Aqui, estamos perante um juízo comparativo entre o
meio efetivamente utilizado e outros meios hipoteticamente disponíveis para alcançar
o fim almejado pelo legislador. Apesar de estarmos a fazer uma análise geral,
ao invés de analisarmos cada um dos documentos requeridos pela Quercus, podemos
chegar à conclusão de que este meio é eficiente na proteção da liberdade de
iniciativa económica privada, na sua vertente de segredos industriais, se bem
que, deveria ser juízo levado a cabo quanto a cada um dos documentos, como já
referimos. Se se tratassem, efetivamente, de “segredos industriais”, então as
duas normas referidas do Código do Procedimento Administrativo e da Lei de
Acesso aos Documentos Administrativos são as mais eficientes. Em nossa opinião,
apenas se conseguiria equacionar uma consulta condicionada aos documentos, ou
seja, os requerentes consultavam os mesmos sob a condição de se manterem em
segredo acerca do seu conteúdo e, na eventualidade de algum problema quanto à
possibilidade de ocorrência de danos ambientais, a questão seria levada ao
órgão competente para proceder às devidas diligências. Este meio seria menos
eficiente do que aquele utilizado, na medida em que iria criar mais entraves
burocráticos, mas, ao mesmo tempo, seria menos restritivo que o outro, dado
que, apesar de condicionado, o direito à informação nas questões do ambiente
seria respeitado. Tendo em conta a pequena diferença entre os dois, não se
justificaria dizer que a interpretação dada aquelas normas seria desnecessária,
do ponto de vista da proporcionalidade. Passando agora para a proporcionalidade em sentido estrito:
nesta, avaliamos a importância do fim que se pretende alcançar com a medida
restritiva e a gravidade do sacrifício que se impõe com a restrição. Vamos
avaliar se esta relação entre os dois é justa, adequada, razoável e
proporcionada[11].
Para o Professor Jorge Reis Novais, e admitindo que o direito à liberdade
económica privada surja com maior peso sobre o direito ao acesso a informações
ambientais, deve ainda ser feita a avaliação de se a medida restritiva,
fundamentada no resultado de uma ponderação de bens, não é excessiva, o que
significa verificar se a relação entre prejuízo da liberdade e o fim visado
pela restrição é adequado. A relação proscrita, neste caso, era não adequada? Novamente, apenas
conseguiríamos fazer um juízo correto se tivéssemos presentes todos os
documentos e fazendo-o um a um, tal como foi feito no Acórdão n.º 254/99 do
Tribunal Constitucional. Sem ter estes dados, podemos concluir que, na medida
em que dado documento fosse revelador de possíveis consequências nefastas para
o ambiente, o mesmo deveria ser tornado publico, não obstante as normas de
proteção dos interesses privados e, a partir daí, a Quercus, ou a própria
administração, poderiam decidir qual o caminho a seguir. Caso não o fosse, a
obrigação de publicidade dos documentos não poderia ser justificada, ao nível
constitucional: o direito de acesso a informações deve ser restringido na
medida do essencial para uma análise das questões em apreço. Só assim é que o princípio constitucional de liberdade
empresarial[12] pode ser efetivamente protegido,
evitando que a entidade privada seja obrigada a revelar informações
confidenciais da sua organização económica sem um fundamento, pelo menos,
expresso[13].
4. Uma Perspetiva Ambiental
Feita esta análise constitucional da conformidade da decisão
do Tribunal com a Constituição, que dizer da parte “ambiental” da questão?
Diretamente relacionado com o direito à informação ambiental, podemos dizer
que, em conformidade com o que dissemos acima, a jurisprudência ainda não dá o
apoio devido ao direito à informação. Também como demonstramos, a conclusão de
não divulgar as informações pedidas poderia ser totalmente justificada de um
ponto de vista de ponderação de bens. O problema existiu quando o Tribunal nem
admite fazer esta ponderação limitando-se a sufragar a celebração dos contratos
pelo Governo Nacional como ponto final na relação dos cidadãos com a
administração. Daí que a própria Professora Carla Amado Gomes fale numa
“flagrante violação do princípio da proporcionalidade”[14]. Fica a parecer que o
Tribunal está mesmo indiferente para qualquer invocação de um dano ambiental
futuro e demonstra como a Convenção de
Aarhus ainda não conseguiu enveredar totalmente nos ordenamentos jurídicos
nacionais.
Dividindo o direito à informação ambiental numa vertente
subjetiva, em que a informação ambiental é essencial para que o cidadão
compreenda o fundamento e o limite dos seus direitos em face dos poderes
públicos, e numa vertente objetiva, onde o controlo da transparência da
administração depende deste mesmo acesso, podemos constatar que este é
essencial para a adequada sustentabilidade ambiental e que não foi devidamente
acautelado no presente acórdão.
5. Conclusões
Na análise jurisprudencial acima exposta, como foi de fácil
constatação, o objetivo não foi tanto fazer uma análise da proporcionalidade
dos bens ou princípios em questão mas sim acentuar a necessidade da ponderação
de bens à luz das restrições a direitos fundamentais. Neste caso, em nossa
opinião, a diferença não iria ser muita em relação aquela decisão proferida
pelo Tribunal. Porém, como tentamos demonstrar, apenas desconstruindo os
direitos fundamentais e contrapondo-os na situação em concreto, numa verdadeira
ponderação de princípios, é que conseguimos verificar se determinada restrição
é conforme com os preceitos constitucionais.
Na visão dos direitos fundamentais como trunfos de Dworkin,
estes conferem uma proteção reforçada ou privilegiada a comportamentos,
posições ou bens de liberdade. A consagração constitucional de um direito
fundamental sem a simultânea previsão da possibilidade da sua restrição não
constitui qualquer indicação definitiva sobre a sua limitabilidade. Como o
Professor Jorge Reis Novais indica, “ter um direito fundamental de liberdade
significa, na sua dimensão subjetiva, ter uma posição forte de garantia de
liberdade e autonomia pessoal, que vincula diretamente as entidades publicas e
de que estas, mesmo quando atuam nas vestes do legislador democraticamente
legitimado, não dispõem livremente e onde só podem intervir desde que
preenchidos requisitos constitucionais estritos”[15]. Mas, como todas as
posições particulares e coletivas têm que ser compatibilizadas com muitas
outras, torna-se imperiosa a reserva geral de compatibilização com outros bens
que o Estado deve prosseguir.
6. Bibliografia
- ALEXY, R., The Construction of Constitutional Rights, in: Law &
Ethics of Human Rights, Vol. 4, April-2010, Issue I;
- ALEXY, R., Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in:
Ratio Juris, Vol. 16, No. 2 June 2003;
- NOVAIS, J. Reis, Direitos Fundamentais e Justiça
Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, 2012;
- NOVAIS, J. Reis, As Restrições aos Direitos Fundamentais não
Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2ª Edição, 2010;
- NOVAIS, J. Reis, Os Princípios Constitucionais Estruturantes
da República Portuguesa, Coimbra, 1ª Reimpressão, 2011;
- GOMES, Carla Amado, A caminho de uma ecocidadania: notas sobre o
direito à informação ambiental. Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 136/05, in Direito do Ambiente. Anotações Jurisprudenciais Dispersas,
e-book, Lisboa, ICJP, 2013.
[1] Fundamentos do requerimento
apresentado pela recorrente.
[2] NOVAIS, J. Reis, Direitos Fundamentais e Justiça
Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, 2012, pp. 66 e
ss..
[3] NOVAIS, J. Reis, As Restrições aos Direitos Fundamentais não
Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2ª Edição, 2010, pp.
569 e ss..
[4]
ALEXY, R., The Construction of
Constitutional Rights, in: Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4,
April-2010, Issue I, pp. 21-32;
[5]
ALEXY, R., Constitutional Rights,
Balancing, and Rationality, in: Ratio Juris, Vol. 16, No. 2 June 2003, pp.
131-140;
[6] NOVAIS, J. Reis, Direitos Fundamentais e Justiça
Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, 2012, pp. 127 e
ss.
[7] “Só tendo em consideração todos
os referidos critérios de ponderação com relevância constitucional se pode
compreender e justificar a determinação feita no acórdão recorrido dos casos em
que se reconhece o direito à informação e dos casos em que ele é restringido
nos processos administrativos de autorização no mercado, de renovação de
autorização e de alteração de medicamento.” Diga-se que o acórdão veio dar
prevalência do direito à informação quanto a alguns documentos mas não quanto a
todos.
[8] “É tradicional afirmar que no
direito disciplinar não tem aplicação o princípio da tipicidade na
definição das infrações e na própria previsão das penas. Todavia, mesmo
admitindo que uma tal tese seja compatível com as exigências do princípio do
Estado de direito democrático, a verdade é que ela tem de ser reexaminada
quando as penas envolvidas implicarem a privação ou restrição de um
direito fundamental”.
[9]
NOVAIS, J. Reis, Direitos Fundamentais e
Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, 2012, pp.
90 e ss.
[10]
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição
Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra, 2010, pp. 375 e ss.
[11] NOVAIS, J. Reis, Os Princípios Constitucionais Estruturantes
da República Portuguesa, Coimbra, 1ª Reimpressão, 2011, pp. 178 e ss;
[12] MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I,
Coimbra, 2010, pp. 1186 e ss.
[13] Ainda acerca da disponibilidade
de documentos privados para uma Associação de Defesa Ambiental: esta medida
seria a melhor do ponto de vista da defesa dos interesses privados, tendo em
conta que Associações como a Quercus apenas teriam acesso a documentos deste
tipo no caso de não existir nenhum segredo industrial em questão. Já no caso da
medida alternativa que propusemos aquando da análise da necessidade, esta teria
o inconveniente de, apesar de uma vinculação ao segredo de qualquer documento confidencial que
consultasse, ser, no mínimo, “inconveniente” para uma entidade privada no
exercício da sua liberdade de iniciativa económica privada ter uma Associação
ou qualquer pessoa singular a consultar os seus documentos.
[14]
GOMES, Carla Amado, A caminho de uma ecocidadania: notas sobre o
direito à informação ambiental. Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional
n.º 136/05, in Direito do Ambiente. Anotações Jurisprudenciais Dispersas,
e-book, Lisboa, ICJP, 2013, pp. 59-73
[15] NOVAIS, J. Reis, As Restrições aos Direitos Fundamentais não
Expressamente Autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2ª Edição, 2010, pp.
569 e ss.
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