A contratação pública e os critérios ecológicos - Green Public Procurement

A contratação pública e os critérios ecológicos

Green Public Procurement

“Ao celebrar contratos públicos ecológicos (Green Public Procurement), as entidades adjudicantes públicas podem/devem reduzir o impacto ambiental das suas próprias atividades (por exemplo, procurando reduzir as emissões de CO2 ou promovendo a eficiência energética e a conservação dos recursos naturais) e, ao mesmo tempo, podem/devem incentivar a inovação, influenciando o mercado no sentido de este passar a fornecer produtos, obras e serviços mais ecológicos.”

Professora Maria João Estorninho

O surgimento das preocupações ambientais, na década sessenta e setenta do século passado, tornaram-se um dos elementos que caraterizam o Estado Pós-Social, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva [1]. 

A proteção do ambiente, é hoje, uma tarefa inevitável do Estado moderno e por essa razão assistiu-se ao surgimento do fenómeno da contratação pública verde, como uma forma de incorporar essas preocupações ambientais, também no âmbito dos contratos públicos.

Por contratação pública verde entende-se, então, o conjunto dos “instrumentos jurídicos destinados a promover a gradual integração dos interesses ambientais na disciplina legislativa dos contratos públicos" [2].

O Direito da União Europeia e Jurisprudência do TJUE

O Tratado de Roma, nos seus artigos 2.º e 6.º, dispunha que na prossecução das suas tarefas, a Comunidade deveria promover o desenvolvimento sustentável de actividades económicas a um nível elevado de proteção da qualidade do ambiente. Como consequência destes princípios, reclamava-se uma contratação pública amiga do ambiente.

Também, o Livro Verde sobre os Contratos Públicos, de Janeiro de 2011, acto jurídico de soft law, sob o lema para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa, invoca a estratégia Europa 2020 para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, e apresenta, entre outras, propostas no sentido de fomentar que as entidades adjudicantes utilizem melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais comuns, incluindo a proteção do ambiente [3].

Tenha-se presente que desde a cimeira de Cardiff, em 1998, tem-se vindo a desenvolver-se na Europa uma estratégia global para a possibilidade de incorporação do princípio da integração ambiental, presente no artigo 11.º do Tratado, do qual retira-se que, no âmbito das políticas da União Europeia deve-se ter em consideração exigências de proteção ambiental, devendo os contratos públicos serem vistos como instrumento para o cumprimento desses mesmos objetivos [4].

Na comunicação, Os contratos públicos na União Europeia, de 11 de Março de 1988, a Comissão, admitiu a possibilidade de se adotar critérios ecológicos para efeitos da proposta economicamente mais vantajosa, uma vez que estes permitem à entidade que lança o concurso retirar uma vantagem direta.

Também nas comunicações, sobre o Direito aplicável aos contratos públicos e as possibilidades de integrar considerações ambientais na contratação pública, e a, sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos as possibilidades de integrar aspetos sociais nesses contratos, de 2001, a comissão considerou que, paralelamente às preocupações económicas, devia-se atender, também, a preocupações ambientais. Podendo estas, serem consideradas, quer em relação ao objeto, quanto a especificações técnicas, como por exemplo, o processo de fabrico, rótulo ecológico, utilização de materiais reutilizáveis, como em relação à fase de seleção, por exemplo, exigência de um sistema de eco gestão, podendo ter lugar, ainda na fase de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa.

Realçou ainda a Comissão, em tais comunicações, o princípio da igualdade e da não discriminação, lembrando a importância de se atender a procupações socias, para uma Europa sustentável.

Quanto aos atos de direito derivado vinculativos, as preocupações ambientais na contratação pública, que concedem a possibilidade de recorrer a critérios ecológicos de adjudicação, surgem após a aprovação e entrada em vigor das diretivas da União Europeia, entre 1989 e 2004. Referimo-nos às seguintes diretivas: 92/50/CEE (Diretiva Serviços), 93/36/CEE (Diretiva Fornecimentos), 93/37/CEE (Diretiva Empreitadas), 93/38/CEE (relativa aos ditos sectores especiais, os da água, da energia, do transporte e das telecomunicações) e as Directivas Recursos (89/665/CEE e 92/13/CEE, esta última relativa aos sectores especiais).

Posteriormente assitiu-se a uma codificação ao nível da União, pelas Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, que além de procederem a uma compilação de regimes anteriormente existentes, atualizam e modernizam o regime anterior.

Factores importantes de realçar das diretivas de 2004, foi a preocupação de clarificar de que forma podem as entidades adjudicantes contribuir para a proteção do ambiente e para a promoção do desenvolvimento sustentável, garantindo ao mesmo tempo a possibilidade de obterem, para os seus contratos, a melhor relação qualidade/preço [5].

Permite-se ainda, invocando a jurisprudência do TJUE, no caso Concordia Bus, para a satisfação de necessidades públicas, atender a critérios sociais e ecológicos, desde que estejam relacionados com o objeto do contrato, não atribuam à entidade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, sejam expressamente indicados e não contrariem nenhum princípio fundamental do Direito da União Europeia.

Refira-se ainda, a apresentação pela Comissão do manual, A handbook on environmental public procurement, onde incentiva o Buying green, através da escolha de um título verde para o contrato, considerando de fatores como, a durabilidade e reciclagem dos materiais e a utilização de rótulos ecológicos.

Mais tarde, fruto da transposição destas diretivas, surge finalmente no nosso ordenamento jurídico, o Código dos Contratos Públicos, através do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, conciliando soluções decorrentes do regime anterior português e das diretivas da União Europeia, indo mais além do que aquilo que resultava das próprias diretivas.

Quanto ao contributo jurisprudêncial europeu lembre-se que no Acordão Beentjes, de 20 de setembro de 1988, e o Acordão Evans Medical e Macfarlan Smith, de 28 de março de 1995, em que o TJUE determinou a possibilidade da entidade adjudicante escolher livremente os critérios para determinar a vantagem economicamente mais vantajosa. Mas, é apenas no Acordão Concordia Bus, de 17 de setembro de 2002, que o TJUE veio admitir expressamente a possibilidade de se atender a critérios ambientais.

No mesmo estava em causa um contrato de prestação de serviços, mais propriamente aquisição de transportes públicos municipais, no âmbito de um litígio entre uma empresa concorrente, contra a cidade de Helsínquia, e a empresa adjudicada.

O caso remonta a 1997, data em que teria sido publicado um anúncio público no JOUE, especificando o tipo de contrato e referindo no anúncio do concurso que seria adjudicado o candidato que apresentasse a proposta economicamente mais vantajosa, atendendo a três critérios: 

i) o preço global pretendido pela exploração; 

ii) a qualidade do material (autocarros);

iii) gestão da qualidade e do ambiente por parte do empresário.

Seriam tidas em consideração as emissões de óxido de azoto e a poluição sonora, emitidas pelos autocarros das empresas concorrentes e iriam ser relevados os empresários que apresentassem um programa de preservação do ambiente comprovado por certificado.

A Concordia Bus não concordando com os pontos atribuídos à outra concorrente em virtude dos critérios referidos supra, interpôs recurso de anulação da decisão. 

Neste cenário o tribunal filandês colocou três questões prejudiciais ao TJUE, que serão referidas e desenvolvidas mais à frente.

As preocupações ambientais como critérios de adjudicação

O legislador nacional, aquando da feitura do Código dos Contratos Públicos, teve a preocupação de integrar valores ecológicos na contratação pública. 

Desde logo o artigo 42.º/6, ao conferir a possibilidade de preocupações de natureza social ou ambiental relativas à execução dos contratos terem que constar do caderno de encargos. 

Já se estivermos perante um procedimento pré-contratual relativo a empreitada de obras públicas, tem que constar, obrigatoriamente, do caderno de encargos, estudos geológicos e geotécnicos, nos termos do artigo 43.º/5, b), do CPP, e ainda estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos do artigo 43.º/5, c), do CPP, sob pena de nulidade do caderno de encargos.  

Quanto à adjudicação do contrato, o legislador apenas fez referência a dois critérios: 

i) o do preço mais baixo; e

ii) o da proposta economicamente mais vantajosa;

nos termos do artigo 74.º/1, a) e b). 

Apesar destes critérios decorrerem do artigo 55.º/1, a), da Diretiva 2004/17/CE e do artigo 53.º/1, a), da Diretiva 2004/18/CE, a diferença reside no facto do legislador português não ter feito referência no artigo 75.º/1, do CPP, a "critérios ligados ao objecto do contrato público em questão, como sejam qualidade, preço, valor técnico, características estéticas e funcionais,

características ambientais[6], custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço pósvenda, data de entrega e prazo de entrega ou de execução", como fez o legislador europeu.

Mas, ainda assim, e recorrendo ao Acordão Concordia Bus, citado supra, podemos concluír que essas preocupações ambientais tenham estado no espírito do legislador, uma vez que, tendo-se pronunciado  o TJUE, no âmbito de um procedimento de reenvio de uma questão prejudicial, respondeu afirmativamente à dúvida suscitada pelo tribunal filandês. Se se podia atender a critérios não puramente económicos para se aferir qual seria a proposta economicamente mais vantajosa, nomeadamente a critérios de ordem ambiental.

O TJUE considerou que, o valor da proposta pode ser afetado por critérios não puramente económicos; que os critérios referidos nas diretivas não compõem um elenco fechado, taxativo, não excluíndo, desse modo, a possibilidade de recurso a critérios ecológicos de adjudicação; e ainda, que, a proteção ambiental está consagrada no Direito primário e como tal apresenta-se como uma missão da União Europeia, a qual não seria atingida caso não se atendesse a tais critérios de adjudicação.

No entanto para que não fosse violado o princípio da concorrência, consagrado no artigo 1.º/4, do CPP, o TJUE, veio exigir que para se pudesse atender a critérios ecológicos, estivessem reunidos os seguintes critérios, a saber:

i) os critérios deve estar ligados ao objecto do contrato; 

ii)não podem conferir à entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional; 

ii) devem estar expressamente mencionados no caderno de encargos ou anúncio do concurso, consoante o procedimento contratual que se pretenda adotar; e, 

iv) devem respeitar todos os princípios fundamentais do Direito da União Europeia, designadamente o da não discriminação.

Apesar destes requisitos terem sido enunciados pelo TJUE na vigência das diretivas anteriores, revogadas pelas Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, refere o Dr. Filipe Brito Bastos, com razão, que não há motivo para não aplicá-los atualmente. Mesmo não sendo referidos nos artigos 74.º/1 e 75.º/1, do CPP, como fatores e subfatores de adjudicação, os princípios do primado e da interpretação do Direito nacional em conformidade com o Direito da União, assim o impõem [7].

Admissibilidade de qualidades próprias dos possíveis adjudicatários

Para que seja admissivel atender-se a critérios ecológicos, é necessário que estes estejam ligados ao quid do contrato, caso contrário não será possível recorrer a estes critérios adjudicatórios., tal como foi referido anteriormente.

Esta imposição visa não atribuir ao contraente público um poder discricionário, que permita beneficiar determinados candidatos em detrimento de outros, ou levar a fenómenos de corrupção, respeitando-se assim, os princípios da União Europeia, da não discriminação, da transparência e da concorrência.

Questão interessante, é a de saber se é admissível, ou não, atender-se a qualidades próprias dos possíveis adjudicatários.

Em sentido afirmativo pronuncia-se o Dr. Filipe Brito Bastos, e com razão, propondo uma interpretação menos restritiva do artigo 75.º/1, do CPP, e mais conforme ao Direito da União Europeia e aos valores ecológicos que este se compromete a proteger pelos Tratados [8], porque, se essas características ou qualidades se reportarem à capacidade técnica dos potenciais adjudicatários para respeitarem o meio ambiente, ou no historial da sua postura perante a necessidade de preservação de bens jurídico-ambientais, há um interesse público relevante [9], por exemplo, preferir-se candidatos cujo produtos tenham rótulo ecológico.

No entanto, importa referir que, a preocupação do TJUE, de não conferir ao contraente uma liberdade incondicional, obriga a que a entidade pública aprove uma peça procedimental que procure densificar, e assim restringir, aquela margem de livre decisão mediante a fixação de factores e subfactores, que concretizem aquilo que a entidade considera como a proposta economicamente mais vantajosa, devendo estes constar do caderno de encargos, nos termos do artigo 42.º/6, do CPP.

Requisitos de habilitação

Os requisitos de participação vêm referidos nos artigos 52.º e ss, do CCP. No artigo 55.º, do CPP, são referidos os impedimentos que obstam à participação dos concorrentes e que preencham alguma das alíneas aí elencadas. Nas alíneas b) e i) é feita referência à prática de crimes.

No seguimento deste raciocínio, a Professora Maria João Estorninho questiona-se sobre as consequências, da violação de regras relativas a declarações de impacte ambiental, obrigações em matéria de resíduos, conservação da natureza ou contaminação de águas [10], referindo que no ordenamento jurídico espanhol vigora uma norma que, contempla a proibição de contratar com o sector público de todos os que tenham sido condenados por crimes relativos à proteção do meio ambiente ou tenham sido sancionados administrativamente por infração grave em matéria ambiental [11], sendo que, a violação desta norma tem como desvalor jurídico a nulidade dos atos preparatórios e da adjudicação e, em consequência, o próprio contrato [12].

Consequências da violação dos requisitos

Do Direito da União Europeia não derrorre nenhum desvalor jurídico ou vício para os atos administrativos nacionais que o contrariem. A consequência jurídica cabe à autonomia institucional dos Estados: são as regras de Direito interno que decidem, na falta de normas de Direito da União sobre esta matéria [13].

No entanto, é comum a sanção da inaplicabilidade do direito interno, quando este seja desconforme com o Direito da União Europeia, determinando o primado do Direito da União, que sempre que o ato administrativo esteja em contrariedade com o Direito da União Europeia, uma vez que o igual impacto do primado sobre actos jurídicos internos normativos e não normativos é claramente afirmado na Jurisprudência [14], o resultado será o da a desconsideração do acto e a remoção da disciplina que criou para certa situação da vida [15].

Sempre que no caso concreto haja um desrespeito pelos requisitos plasmados no Acordão Concordia Bus, o ato será sempre ineficaz.

No entanto, importa saber se a estes atos aplicamos o regime da nulidade, ou antes, o da anulabilidade. 

A jurisprudência italiana tem aplicado o regime da anulabilidade nestes casos, o que no entender do Dr. Filipe Brito Bastos, não será admissível a aplicação do mesmo regime, sem mais, no nosso ordenamento jurídico, devendo proceder-se à observância das normas de direito interno para determinar qual o regime aplicável, concluíndo da seguinte forma: parece que o acto administrativo de adjudicação (artigo 73.º/1 CCP) que desrespeite as condições Concordia será anulável e ineficaz. Anulável, por violar normas de Direito da União que integram o bloco de legalidade português e não haver norma expressa no sentido da qualificação desta invalidade como nulidade (cfr. o art. 133.º CPA), aplicando-se assim a regra residual do artigo 135.º CPA. E ineficaz, por, a par da sanção imposta pelo Direito interno português, acrescer a sanção característica do Direito da União para actos jurídicos que o violem, a inaplicabilidade ou ineficácia jurídica [16].

Atual processo de revisão das Diretivas de 2004

Como último ponto do nosso post, importa referir o processo em curso de revisão das diretivas de 2004.

Como decorrência da invocação dos novos desafios referidos na, Estratégia Europa 2020, sob o lema do crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, sentiu-se a necessidade de rever a legislação que regula a contratação pública com o objetivo de modernizar e adequá-la ao contexto político, social e económico europeu.

Em cima da mesa, estão propostas para que, os contratos públicos sejam mais bem utilizados, de modo a apoiar objetivos sociais comuns, como a proteção do ambiente; uma maior eficiência na utilização dos recursos e da energia; combate às alterações climáticas; promoção da inovação, do emprego e da inclusão social; e, criação das melhores condições para a prestação de serviços públicos de elevada qualidade. 

Ou seja, pretende-se incentivar, através de instrumentos contratuais, essenciais para alcançar estes objetivos, a aquisição de bens e serviços que fomentem a inovação, respeitem o ambiente e combatam as alterações climáticas, melhorando desta forma o emprego, a saúde pública e as condições sociais.

Realce-se ainda que, prevê-se a possibilidade das entidades adjudicantes poderem exigir que as obras, serviços e produtos sejam detentores de determinados rótulos ecológicos que certifiquem certas caraterísticas ambientais; a possibilidade de exclusão de operadores económicos, caso se tenha verificado infrações a obrigações sociais, laborais ou ambientais, decorrentes do Direito da União Europeia, sendo mesmo, as entidades adjudicantes obrigadas a excluir propostas, sempre que as condiçoes sociais, laborais e ambientais apresentadas por esses operadores sejam demasiado baixas, independentemente de ter havido, ou não, violação de tais obrigações; é dado um papel central à inovação, concedendo às entidades adjudicantes a possibilidade de aquisição de produtos e serviços que apostem na inovação, uma vez que é através dela se caminha para o crescimento futuro e aumento da eficiência.

[1] SILVA, Vasco Pereira, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002, p. 24

[2] SCHIZZEROTTO, Francesco, I principali provvedimenti europei ed italiani in materia di Green Public Procurement, in Rivista Giuridica dell'Ambiente, n.º 6, 2004, p. 967

[3] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 5

[4] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 7

[5] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 15

[6] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.7

[7] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.9

[8] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.11

[9] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.11

[10] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 24

[11] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 24

[12] ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP, p. 24

[13] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.18

[14] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.18

[15] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.19

[16] BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP, p.20

Bibliografia:

• ANTUNES, Tiago, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, AAFDL, 2003;
• BASTOS, Filipe Brito, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Refelxões de Direito Administrativo Nacional e Europeu, Lisboa, ICJP;
• ESTORNINHO, Maria João, Green Public Procurement. Para uma Contratação Pública Sustentável, Lisboa, ICJP;
• GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2012;
• KIRKBY, Mark Bobela-Mota, Os Contratos de Adaptação Ambiental, Lisboa, AAFDL, 2001;
• MAÇÃS, Maria Fernanda, Os Acordos Sectoriais como um Instrumento da Política Ambiental, in Revista do CEDOUA, 5, ano III, 2000;
• RAIMUNDO, Miguel Assis, A Avaliação de Impacto Ambiental na Formação e Execução dos Contratos Públicos, in Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo, e-book, Lisboa, ICJP, 2011;
• SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002;

Andreia Patrícia França nº 20939