Do Princípio da Precaução: Perspectivas Nacionais e Europeias

 §1.  Considerações iniciais. O surgimento e evolução do princípio da precaução

Os princípios são, como se sabe, de extrema importância na interpretação e aplicação do Direito. E, de facto, estará aqui em causa a análise mais detalhada – tanto nacional, como internacional – de um dos princípios que rege em matéria ambiental: o princípio da precaução. A pergunta logicamente seguinte é fácil de prever: o que é o princípio da precaução? E de que forma o princípio da precaução se pode distinguir do princípio da prevenção? São questões como estas que cuidaremos tratar neste estudo.

       Como nos mostra Alexandra Aragão[1], apesar de ter já um antecedente nos anos 70 (nomeadamente, sob a pena de Hans Jonas), é na década de 90 do séc. XX que o princípio da precaução começa a ter maior reconhecimento: quer doutrinal, quer legal, através da sua consagração em vários diplomas legislativos: à cabeça, a Declaração do Rio Sobre Desenvolvimento e Ambiente (ONU) (princípio 15), a Convenção das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas, entre outros[2], bem como a nível europeu, nomeadamente, através do artigo 130-R TCE (que passaria a ser o art. 174.º TCE após o Tratado de Amsterdão e  é  actualmente o art. 191.º TFUE, (Cfr. n.º 2)[3]. Contudo, e apesar de ser mencionado em vários instrumentos legislativos internacionais ou de índole comunitária, tanto o seu conteúdo, como a sua autonomia [maxime, no ordenamento jurídico português] são questões nebulosas, quer porque não existe ainda um consenso sobre o rigoroso conceito de «precaução» a adoptar[4] quer porque é discutível se este princípio vigora, ou não, na nossa ordem jurídica[5]. São fundamentalmente estas duas questões que irão ser tratadas na nossa intervenção.

§1.1. O princípio da prevenção versus o princípio da prevenção: Um conceito autónomo?

 Antes de saber se o princípio da precaução existe, enquanto tal, temos que saber a que é que ele se refere.              É preciso notar que este  princípio é, como reconhece a generalidade da doutrina, uma aquisição relativamente recente do Direito do Ambiente[6]. O que entender, então, por «precaução»? A dificuldade surge na medida em que este princípio muitas vezes se confunde com outro princípio jus-ambiental: o da prevenção. Isto porque tanto um princípio, como outro, visam o reforço de actuações necessariamente anteriores (e, se possível, com efeitos extintivos) à ocorrência de danos ambientais. Aliás, o princípio da prevenção tem como comando de acção precisamente o imperativo de, em vez de contabilizar os danos e os reparar, se dever sobretudo evitar a ocorrência de danos, antes de eles terem acontecido[7]. Isto porque, não raro, os danos gerados podem ser de restituição impossível, como será o caso (de escola) de extinção de uma espécie animal. Contudo, este princípio – o princípio da prevenção – tem um traço que o distingue do princípio da precaução (que, tal como este, impõe medidas de minoração dos riscos ambientais antes destes acontecerem): é que este princípio implica a adopção de medidas anteriores à ocorrência de um dano cuja origem é conhecida[8]; por sua vez, no âmbito do princípio da precaução, lidamos com riscos hipotéticos ou potenciais. Isto significa que a distinção entre prevenção, por um lado, e precaução, por outro, se fará nos seguintes termos: «a precaução destina-se a controlar riscos hipotéticos ou potenciais, enquanto a prevenção visa evitar riscos comprovados. Por isso o princípio da precaução é proactivo, enquanto o princípio da prevenção é essencialmente reactivo [itálicos nossos]», como muito bem refere Alexandra Aragão[9].

 De facto, quer a gravidade, quer a irreversibilidade do dano ambiental em causa são sujeitos à incerteza, o que significa que, enquanto no domínio da prevenção estamos no domínio da probabilidade, na precaução estamos perante situações de possibilidade [10]. Na verdade, este princípio tem, como pressuposto de aplicação, uma situação de incerteza, no sentido em que, nestes casos, o ambiente deve ter  o benefício da dúvida, consubstanciado no estabelecimento de um nexo de causalidade entre  uma  certa actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação ambiental: no fundo, uma espécie de princípio in dúbio pro ambiente, que, na dúvida relativa à perigosidade ambiental de certa conduta, se decide a favor do ambiente e contra o presumível poluidor[11].

       Ora, o estabelecimento desse nexo de causalidade tem uma consequência adjectiva muito específica,  que é a de o onus probandi da conformidade ambiental de uma certa actuação passar do Estado ou potenciais poluídos para a entidade que pretende levar a cabo essa actividade; i.e., o presumível poluidor[12]. A dúvida sobre a perigosidade de uma actividade para o ambiente pode resultar, de resto, de vários factores, nomeadamente a não verificação de quaisquer danos por uma determinada actividade, que coexiste com o receio (apesar da falta de quaisquer provas científicas) de vir a ocorrer; havendo danos, as não o conhecimento científico sobre a sua especifica causa; ou, havendo dano, não haver provas científicas no sentido de estabelecer um nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a actividade concretamente exercida[13].

            Contudo, esta distinção realizada com base no tipo de risco em causa não é consensual na nossa doutrina. Com efeito, Vasco Pereira da Silva evoca a unidade deste conceito, i.e, para este Autor, precaução e prevenção fazem parte do mesmo conceito; ou, se quisermos, a referência à precaução será entendida apenas como uma referência ao princípio da precaução, lato sensu, apesar de a realidade internacional e comunitária exigirem que tenhamos sempre em consideração esta distinção[14].

Também Carla Amado Gomes revela uma opinião contrária a uma distinção (atribuindo autonomia a cada um dos princípios, leia-se) entre os princípios da prevenção e precaução. E isto por um extenso leque de argumentos.

      Desde logo, a consideração (baseada no facto de o princípio da precaução se fundar em possibilidades) de que, interpretado restritivamente, o princípio da precaução levar a que todas as actuações que, com um grau de previsibilidade mínimo, pudessem lesar o ambiente, pudessem ser evitadas, salvo havendo uma certeza quase absoluta sobre a sua inocuidade: ora, sendo tal atitude «irrealista», a vertente maximalista deste princípio não será operativa, de onde decorrerá que:

a)       Ou a intervenção ambiental apenas é aceite havendo comprovação científica do risco (ou a alta probabilidade da sua ocorrência) de lesão grave e irreversível, deixando neste caso de fazer sentido uma distinção;

b)      Ou a intervenção ambiental apenas é aceitável, na ausência de certezas científicas sobre a possibilidade de dano, devendo haver uma especial exigência de ponderação dos interesses em causa[15].

No fundo, a visão de Carla Amado Gomes reside no seguinte: traduzindo-se o princípio da precaução, substancialmente, numa prevenção qualificada agravada que faria com que se proibisse uma actividade cujo efeito ambiental é desconhecido ou a intervenção é legitimada com o fito de evitar um determinado efeito do qual ainda não se tem a certeza, aceitar tal intervenção «precaucionista» significaria fazer do ambiente um valor prevalecente em qualquer situação, sendo superior aos demais valores objecto de ponderação, sem qualquer ponderação minimamente cuidada de outros interesses: solução essa que, pelo seu «fundamentalismo», seria de rejeitar, ao que acresce a verdadeira probatio diabolica imposta no caso de se exigir ao presumível poluidor a prova da total inocuidade da sua actividade. Ora, a questão reside, para Carla Amado Gomes, em saber se, no nosso ordenamento jurídico, existe alguma norma constitucional que legitime esta posição hierarquicamente superior do princípio da precaução. E se o princípio da prevenção tem assento constitucional (art. 66.º, n.º 1, al. a) CRP), o mesmo não se poderia dizer do princípio da precaução[16].

            A análise do princípio da precaução não pode, contudo, esquecer-se da vertente jus-comunitária na matéria. Aliás, como referimos supra, o art. 191.º, n.º 2 TFUE rege na matéria, estabelecendo claramente a existência de um princípio da precaução. Por isso, a questão está, como bem intui Carla Amado Gomes, em saber se o princípio da precaução é dotado de efeito directo[17]. Essa questão será por nós tratada em §1.2., mas, para o que aqui releva, Carla Amado Gomes sustenta que o preceito jus-comunitário não tem aplicabilidade directa na nossa ordem jurídica: isto porque, na sua opinião, para além de ser duvidoso que um princípio cujo conteúdo é controvertido no Direito Internacional (já que a sua formulação é diferente em diversos instrumentos legais) possa adquirir, no Direito Comunitário, contornos tão «claros, precisos e incondicionais, que vinculem os Estados-Membros», não sendo, aliás, «líquido que dum princípio possa sair uma obrigação clara, precisa, e incondicional»[18] . Indiscutível é, sim, a vinculação da CE a este domínio na política ambiental, bem como a obrigação de os Estados-Membros respeitarem a legislação comunitária emitida nesse âmbito em homenagem ao princípio da solidariedade (antigo art. 10.º, TCE), pelo que, a haver vinculação dos Estados Membros, tal será pela via dos actos normativos concretos, e não por aplicação directa do (agora) artigo 192.º[19].

            Ora, essa conclusão leva Carla Amado Gomes a referir que, não havendo adstrição directa do Estado português ao princípio da precaução pela via comunitária, é necessária uma análise das várias normas constitucionais ambientais, das quais retira da exigência de um entendimento qualificado do princípio da prevenção, o princípio da precaução: com efeito, a Autora recorre, com esse intuito, aos arts. 9.º/ e), 66.º, n.º 2, 81.º, l) e m), entre outros, de onde retira o seguinte: apesar de não haver consagração explícita do princípio da precaução, isso não impede que o legislador esteja vinculado a um «dever de ponderação agravada do interesse ambiental, por força da leitura sistemática da Lei Fundamental e do imperativo de proporcionalidade»[20]. Por a argumentação estar apresentada de forma bastante clara, e dado o escopo necessariamente breve desta intervenção, para lá remetemos[21].

            Contudo, e apesar da boa argumentação, não concordamos com Carla Amado Gomes quando esta autora nega autonomia ao princípio da precaução, precisamente no pressuposto lógico da tese que defende, e que reside na inaplicabilidade directa do art. 192.º TFUE. É isso que tentaremos demonstrar, a par de uma breve introdução do princípio da precaução no Direito da União Europeia, em §1.2.

       

§1.2. O princípio da precaução no «Sofá da Europa»: um princípio presenta na nossa ordem jurídica?

O princípio da precaução conta já com alguma aplicação em sede de Direito da União Europeia. Com efeito, e apesar de só ter conhecido consagração expressa com o Tratado de Maastricht, a gestão de riscos ambientais teve início formal anterior: nomeadamente, com uma Directiva (A Directiva 82/501, de 24 de Junho, também conhecida como Directiva Seveso), que tinha como objectivo de prevenir acidentes industriais que envolveram substâncias químicas perigosas, em resposta ao grave acidente industrial ocorrido nas fábricas Industrie Chimiche Meda Società Azionara, em 10 de Julho de 1976[22]. Para além dessas medidas, previam-se, grosso modo, sistemas de troca de informações, que viram o seu âmbito de aplicação aumentado com a revisão desta directiva, dando origem à Directiva Seveso II (Directiva 96/82), a par de uma série de outros instrumentos regulativos, dos quais apontaríamos, a título de exemplo, a Directiva 2001/42, de 27 de Junho de 2001, relativa à avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente - que visaram dar uma resposta aos crescentes episódios devastadores que vários incidentes (o rebentamento de um tanque de decantação que continha cianeto de sódio numa mina de ouro, da empresa Aurul, em Baia Marte, Roménia, a 30 de Janeiro de 2000 é apenas um dos muitos exemplos) -, movimento esse que culminou com a primeira Directiva destinada à prevenção de um risco tradicionalmente considerado natural e não antropogénico: a Directiva 2007/60, de 23 de Outubro, relativa à prevenção de riscos de inundação[23].

            Contudo, parece-nos que o momento mais relevante em matéria de clarificação do princípio da precaução, a nível europeu, ocorre em Fevereiro de 2000, com a publicação da Comunicação da Comissão Europeia Relativa ao Princípio da Precaução – COM (2000)1 final, Bruxelas, de 2 de Fevereiro de 2000 – cujos objectivos são, precisamente, os de clarificar o principio da precaução na prevenção de riscos e estabelecer directrizes para a sua aplicação[24]; uma espécie de «interpretação ausência» deste princípio[25].

           

            Contudo, a magna quaestio é a seguinte: qual a força jurídica do princípio da precaução? É que a resposta a esta questão permite-nos dar uma resposta definitiva sobre a sua aplicabilidade, ou não - e consequente autonomia no plano normativo – nos ordenamentos jurídicos nacionais (que, como vimos, Carla Amado Gomes rejeita). É isso que procuraremos fazer de seguida.

Assim, e dado que, desde 1992, o princípio da precaução se encontra positivado, ele tem vindo a ganhar uma força jurídica considerável, que não pode – nem deve – passar despercebida. A esse respeito, é importante notar - tal como o faz Alexandra Aragão – que o princípio da integração, enquanto princípio geral do Direito Europeu (e sendo a integração ambiental uma das várias vertentes europeias do principio da integração), impõe que os princípios ambientais devam ser respeitados no âmbito das restantes políticas europeias (cfr. art. 11.º TFUE)[26]. Nesta medida, só é possível ter em consideração o ambiente se os respectivos princípios ambientais fundamentais forem respeitados no âmbito das políticas europeias: é o caso, nomeadamente, do princípio da precaução, que se encontra citado, como nos mostra esta Autora, em 76 actos jurídicos de Direito Europeu, bem como 255 outros actos que, ou mencionam o princípio, ou mencionam, pelo menos, «estratégias precaucionais»[27]. Aliás, o princípio da precaução foi expressamente considerado como um princípio geral de Direito Comunitário, pelo Tribunal Europeu de Primeira Instância, em 2002, no caso Artegodan, considerando-se nessa decisão que, por ser um princípio geral de Direito Comunitário, se «exige que as autoridades competentes tomem medidas para prevenir determinados riscos potenciais para a saúde pública, a segurança e o ambiente, dando precedente às exigências relacionadas com a protecção desses interesses em relação aos interesses económicos»[28].

            Considera também  Alexandra Aragão que, correctamente interpretado, o princípio da precaução possui força vinculativa também em relação aos Estados-Membros, que devem aplicar, tanto as directivas, como o direito nacional e transposição, à luz os princípios informadores de política ambiental europeia: o que, como vimos, não parece de ser sequer discutível[29]. Esta conclusão retira-se, com efeito, de acordo com um raciocínio estabelecido por Alan Doyle e Tom Carney, seguido pela Autora, e que é o seguinte: De acordo com a forma segundo a qual o anterior art. 130.º-R estava elaborado, a CE só “contribuía” para os objectivos ambientais, mas não assumia responsabilidades quanto à prossecução desses mesmos objectivos; ora, nesse sentido, as directivas, para serem correctamente aplicadas, exigem que, para além da interpretação do seu conteúdo normativo, se tenha em consideração, na interpretação das mesmas, o contexto do preceito jus-comunitário que atribui competências em matéria ambiental às variadas instituições europeias, onde se inclui – pasme-se! - o art. 130º-R (actual art. 192.º TFUE). Nesse sentido, a não consideração, pelas autoridades nacionais, dos princípios estabelecidos nessa sede, consubstancia uma violação do dever de colaboração com as instituições europeias; entendimento, aliás, reforçado no pós-Tratado de Lisboa, fruto da nova redacção do art. 4.º, n.º 3 TUE (principio da cooperação leal), que consagra de forma assertiva o cariz executivo deste princípio, na medida em que se estabelece que «Os Estados-membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos tratados ou resultantes dos actos das instituições da União (itálicos nossos)»[30].

Nessa medida, independentemente da consagração do princípio por iniciativa legislativa, ou recepção do princípio por dever do cumprimento da obrigação de transposição de directivas europeias, ele vigora e é directamente aplicável na ordem jurídica interna portuguesa, enquanto princípio geral de Direito da União Europeia [31].

           

            A este facto se junta outro, também apontado por Alexandra Aragão noutra sede[32],  e que é o seguinte: o dever de aplicar, em Portugal, o princípio da precaução, decorre tanto do próprio Direito Interno, como do Direito Europeu: isto porque, com efeito, encontramos algumas consagrações autónomas do principio da precaução que derivam da iniciativa do legislador português, tais como a Lei de Bases da Protecção Civil (Lei 27/2006, nomeadamente o seu art. 5.º, c) ) ou a Lei da Conservação da Natureza e Biodiversidade (art. 4.º, e) do DL 142/2008); Ora, ao consagrar este princípio de forma autónoma - portanto, sem que tal resulte de um dever de transposição - estaremos perante consagrações legais autónomas do princípio da precaução. Mas também encontramos – e este é o ponto decisivo – vários instrumentos que servem como vias de entrada deste principio na ordem jurídica portuguesa: seguindo ainda Alexandra Aragão podemos encontrar três, a saber:

a)       Desde logo, um regulamento que - consagrando amplamente a matéria do princípio da precaução – é directamente aplicável segundo a aplicação das regras gerais de Direito da União Europeia: o Regulamento 178/2002, sobre segurança alimentar;

b)       Em segundo lugar, existe também uma obrigação de transposição de directivas: a esse respeito, podem referir-se regimes legais que resultam de transposições de directivas nas quais o princípio da precaução tem um papel decisivo: tal é o caso da Lei da Água (L 58/2005), que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 2000/60, de 23 de Outubro;

c)        Em terceiro lugar, enquanto princípio geral de Direito da União Europeia, o princípio vigora internamente e é directamente aplicável nos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros[33].

Tendo em conta ambos os argumentos aduzidos ( quer a favor, quer contra a autonomia e vigência do princípio da precaução na ordem jurídica interna portuguesa) somos levados a seguir a orientação defendida por Alexandra Aragão. É que, desde logo, o facto, apontado por Carla Amado Gomes, de não se ter em conta qualquer tipo de risco (como demonstraremos infra) não significa que não se possa retirar sentido útil (e autónomo do principio): vigorando para situações em que não existe certeza cientifica do risco, esse mesmo facto distingue inexoravelmente o seu campo de aplicação face ao princípio da prevenção: é que naquele, e não neste, se tutelam situações de probabilidade que não são, contudo, de «irrealismo» algum, devido ao facto de se estabelecerem critérios que balizam a intervenção deste princípio. E, note-se, a vigência (nos termos demonstrados) deste princípio em sede europeia faz com que não tenhamos que procurar elementos na nossa ordem jurídica para legitimar a sua vigência. 

    Em suma, a existência de critérios claros de aplicação deste princípio faz com que não haja sentido em dizer-se que estamos a aplicar, de forma fundamentalista, o valor ambiente acima de quaisquer outros interesses económico-socialmente atendíveis. São esses critérios de aplicação que daremos conta de seguida.

 §2. Os pressupostos de aplicação do princípio da precaução

Tendo nós concluído pela autonomia e aplicabilidade do princípio da precaução na ordem jurídica portuguesa, cabe verificar em que termos é que este princípio se aplica. E neste campo, seguindo, mais uma vez, a lição de Alexandra Aragão[34], há que distinguir dois grandes momentos lógicos, que contém, neles, diversas «sub-fases», se assim nos é permitido dizer. Com efeito, existem, desde logo, dois pressupostos de aplicação do princípio da precaução: a existência de um risco e o facto de haver incerteza científica sobre o mesmo. Depois, num segundo momento lógico – rectius, apurando nós que estamos perante situações subsumíveis à aplicação deste princípio – seguir-se-á o processo de aplicação do princípio da precaução, que obedece a três grandes fases: a ponderação de vantagens e inconvenientes da acção pretendida (1), a avaliação da aceitabilidade social dos riscos causa (2), e a adopção de medidas precaucionais, adequadas e proporcionais (3). Analisemos, ainda que de forma algo sumária devido ao escopo interventivo desta intervenção, estes passos.

§2.1. A existência de um risco

Em primeiro lugar, é necessário, como vimos, que estejamos perante uma situação em que existam riscos. Ora, o princípio da precaução destina-se, sobretudo, a regular os chamados novos riscos ambientais, que se caracterizam por ser riscos globais, retardados e irreversíveis. Quanto à característica da globalidade, significa que o risco em causa opera em larga escala, com magnitude tal que pode abranger largas e vastas regiões do planeta (devendo, aliás,  ter-se em atenção que o crescente crescimento e globalização do consumo levam a uma massificação dos riscos, que podem, dessa forma, atingir a escala planetária). Exemplo deste tipo de risco é, entre tantos outros, o do clorofluorcarbono (vulgo CFC), cujo efeito nefasto no aumento do buraco da camada do ozono, resultado da grande quantidade de emissão deste gás é sobejamente conhecido. Aliás, o facto de estas partículas perdurarem ao longo de décadas também permite a sua classificação como risco retardado[35]. Por outro lado, temos os riscos retardados, expressão que visa identificar aqueles casos em que o risco em causa se desenvolve lentamente, ao longo de décadas ou séculos, e que levam gerações a tornarem-se efectivos, altura em que, porém, têm consequências catastróficas, fruto da sua irreversibilidade e extensão. Aliás, o conceito de «crescimento exponencial» é bem visível na charada do nenúfar no lago que dobra o seu tamanho todos os dias e que, sabendo-se que demorará 30 dias a preencher o lago, se decide agir apenas quando este tenha ocupado metade do lago, o que sucederá no 29.º dia, mostrando a importância de uma acção atempada e, sobretudo, visando a precaução do risco. Exemplo deste tipo de riscos é o dos poluentes orgânicos persistentes (POP), [36]. Por último, a irreversibilidade diz respeito aos riscos que, a serem concretizados, terão consequências permanentes ou, pelo menos, duradouras, de forma tal que se podem considerar irreversíveis à escala humana; são exemplos deste tipo de risco os Gases com Efeito de Estufa (GEE)[37].

§2.2. A existência de incerteza científica

Conforme se disse, o segundo pressuposto de aplicação do princípio da precaução é a existência de uma incerteza científica: por isso é que, como nota Alexandra Aragão, «uma abordagem precaucional implica sempre conjecturas e “construção de cenários”»[38]. Com efeito, a incerteza pode ser relativa a três tipos de situações: A primeira, nos casos em que existem danos reais e conhecidos, mas se desconhece a causa; a segunda, nos casos que há uma causa hipotética para os danos existentes, mas esse nexo não é claro; e a terceira, em que não há sequer um dano confirmado, havendo apenas suspeitas de saber se houve dano ou não. Neste último caso, a invocação do princípio da precaução só se justifica quando, não havendo danos comprovados e associados a determinado produto ou actividade, houver uma ainda assim uma  probabilidade de estarem relacionados. Apesar de Alexandra Aragão falar numa probabilidade mínima, apelando ao conceito de verosimilhança, parece preferível a opção da Comissão Europeia de exigir a presença de  “motivos razoáveis”, sob pena de «se deixar entrar pela janela o que não se quis deixar entrar pela porta», no sentido de tornar demasiado ampla a aplicação de um princípio aplicável, per si, a situações em que não existem certezas[39].

§2.3. O Processo de Aplicação do Princípio da Precaução

Conforme referimos supra, o processo de aplicação do princípio da precaução obedece a três momentos principais, que dizem respeito à ponderação entre vantagens e inconvenientes da acção pretendida, à avaliação da aceitabilidade social dos riscos envolvidos, e a escolha de medidas precaucionais adequadas e proporcionais. Vejamos, então, cada um desses momentos.

§2.3.1. Ponderação de vantagens e inconvenientes da acção pretendida

Este primeiro momento de ponderação (que deve ser norteado pelo princípio da eficácia) é de extrema importância, já que, não raro, os produtos, tecnologias ou actividades que envolvem riscos de grande magnitude, comportam também eles enormes vantagens, quer sociais, quer económicas, o que muitas vezes coloca os decisores públicos perante um «dilema paralisante»[40], apesar de o facto de os produtos ou actividades actuais que comportam grandes danos ambientais também poder ser visto pela inversa: têm benefícios no presente, mas prejuízos (elevadíssimos, diga-se) no futuro. É sob este pano que temos que analisar a questão: Ou seja, é através da comparação de todas as vantagens e desvantagens que deve fazer-se uma ponderação das várias realidades em jogo, para assim determinar qual prevalece. Isto, diga-se, através de recursos que permitam fazê-lo de forma transparente. E existem já, no nosso ordenamento jurídico,  instrumentos de ponderação úteis para o efeito: entre eles, o nosso muito conhecido Regime de Avaliação do Impacte Ambiental (RAIA), regulado pelo DL 151-B/2013), que, precisamente, analisa, numa fase anterior  à execução de uma actividade, o seu impacto ambiental para, com base nesse juízo, a proibir (em caso de DIA desfavorável) ou, impondo alterações (DIA favorável condicionada) ou não (DIA favorável), aceitá-la.

§2.3.2. Avaliação da Aceitabilidade Social dos Riscos

Relativamente a este segundo momento, deve referir-se que, para a verificação das vantagens  e desvantagens, por um lado, e a verificação dos níveis socialmente adequados de protecção, por outro, a participação pública é essencial, devendo ela ser ocorrer nos estágios primários do procedimento, bem como envolvendo todas as partes interessadas: daí que Alexandra Aragão fale, a propósito, numa participação precoce e alagada[41]. Contudo, esta percepção social do risco (de que a Comissão deu conta na sua Comunicação de 2000), deve ser doseada, para que não exista uma influencia demasiadamente marcada de percepções sociais de riscos (que podem até ter cariz discriminatório) sobre os órgãos decisórios. Desta forma, o nível adequado de protecção «é a materialização das presumíveis expectativas das gerações futuras, e deve ser definido pelos poderes políticos, com base noutros elementos para além das opiniões do público», devendo notar-se que, se «a avaliação do risco é eminentemente científica, a definição da aceitabilidade do risco, e consequentemente do nível adequado de proteção, é uma decisão essencialmente ética e política», como refere Alexandra Aragão[42].

§2.3.3. Escolha de Medidas Precaucionais Adequadas e Proporcionais

            Como último estágio do procedimento de aplicação do princípio da proporção exige-se que as medidas precaucionais adoptadas sejam adequadas, por um lado, e proporcionais, por outro. Como conseguir isto? É que a intensidade das medidas precaucionais pode ter um efeito negativo, na medida em que, com o tempo, se o risco não se verificar, existirá necessariamente uma maior descredibilização das estratégias precaucionais[43]. Todavia, este objectivo é prosseguido através da delimitação dos termos em que são aplicadas as decisões precaucionais, e que se faz nos seguintes termos, sendo aqui seguida a metodologia de Alexandra Aragão[44]:

i)                     Devem ser tomadas medidas que sejam reputadas como urgentes. De facto, apenas na presença de riscos ambientais globais, retardados, e irreversíveis, é que se explica a necessidade de tomar, de forma urgente, medidas precaucionais. Numa palavra, «a gravidade das consequências explica a urgencia das medidas evitatórias».

ii)                   As medidas tomadas nesta sede devem, sempre, ser medidas provisórias; com efeito, o princípio da precaução pressupõe, como se tem vindo a demonstrar, situações em que se tomam decisões no pressuposto e em função da incerteza. Donde, a susceptibilidade de suspensão, ou de revisão (devendo, aliás, ser revistos de forma periódica relativamente curta, ou sempre que surjam novos dados científicos) se afigurar como uma característica marcadamente intrínseca deste tipo de medidas, uma vez que, atenta a sua própria natureza, seria manifestamente infundada a aplicação de medidas com cariz definitivo;

iii)                  As medidas em causa devem ser proporcionais, no sentido de que devem ser tidos em consideração os elementos já considerados de vantagens e desvantagens que decorrem de uma possível autorização da actividade, por um lado, e da protecção daquilo que se considera ser adequado, por outro. No fundo, a questão será analisada no plano da eficácia: se, por exemplo, os riscos de danos ambientais forem mínimos face às vantagens (nomeadamente económicas) de uma determinada actividade, ela deverá ser permitida, um pouco à semelhança do que acontece em sede de RAIA[45].

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[1] Aragão, Mónica, Princípio da Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, n.º 2 (2008), pp. 9 e ss.

[2] Aragão, Mónica Op. Cit., loc. cit.

[3] «A política da União no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador» (sublinhados nossos).

[4] Dando conta desta dificuldade, Amado Gomes, Carla, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os actos autorizativos ambientais, Coimbra Editora, 2000, pp 32-33

[5] Amado Gomes, Carla, A Prevenção…cit, pp. 39 – 54 e infra, §1.1.

[6] Cfr., com efeito, falando do «mais recente princípio do Direito do Ambiente», Cláudia Maria Cruz dos Santos / José Eduardo de Oliveira Figueiredo Dias / Maria Alexandra de Sousa Aragão (Coord. Científica J.J. Gomes Canotilho), Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, 1998, p. 48, ou da «mais recente aquisição principiológica do Direito do Ambiente», Carla Amado Gomes, A Prevenção…cit., p.28.

[7]  Gomes Canotilho, J.J. (Coord.), Introdução…cit., pp. 44-46.

[8] Gomes Canotilho, J.J. (Coord.), Introdução…cit., Loc. Cit.

[9] Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Prevenção, in Colóquios 2011-2012 (Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal Portuguesa), 2013, p. 162.

[10] Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., p. 34.

[11]  Gomes Canotilho, J.J. (Coord.), Introdução…cit., p. 49.

[12]  Gomes Canotilho, J.J (Coord.), Introdução…cit.., Loc.Cit. Cfr., ainda, falando nesta inversão do ónus da prova, Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., p. 29.

[13]  Gomes Canotilho (Coord.), J.J. Introdução…cit., Loc. Cit.

[14] Pereira da Silva, Vasco, Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 63-83.

[15] Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., p. 35.

[16]  Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., p.39.

[17] Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit.,Loc. Cit.

[18] Amado Gomes, Carla Prevenção…cit., p. 40.

[19] Amado Gomes, Carla Prevenção…cit., Loc. Cit.

[20] Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., p. 54

[21] Amado Gomes, Carla, Prevenção…cit., pp. 39-54.

[22] Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias do Princípio da Precaução, in RFDUP, ano 7, 2010, pp. 245 – 246.

[23] Para uma visão ampla dos vários acontecimentos em causa, e das respectivas respostas a nível de Direito Comunitário, cfr. Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., pp. 247 – 250. Aliás, como nota esta Autora, Op. Cit., p. 250, «a conclusão a retirar é a de que, face à crescente dificuldade em distinguir entre acidentes naturais e antrópicos a perspetiva europeia de gestão de riscos tem evoluído para uma abordagem conjunta dos riscos, seja qual for a sua origem direta», solução visível, desde logo, no art. 196.ºTFUE (sublinhados nossos).

[24] Aragão, Alexandra, Direito Comunitário do Ambiente, in Cadernos CEOUA, Almedina, p. 15

[25] A expressão é de Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., p. 252.

[26] Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., p. 253-254.

[27] Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., Loc. Cit.

[28] Processos Apensos T-24/2000, T-76/2000, T-83/2000 to T- 85/2000, T-132/2000, T-137/2000 e T-141/2000, com acórdão de 26 de Novembro de2002, apud Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., loc. Cit..

[29] Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., p. 254.

[30]  Alan Doyle / Tom Carney, Precaution and Prevention: Giving Direct Effect to Article 130R Without Direct Effect, in European Environmental Law Review, vol. 8, n.º 2, February 1999, pp. 44-47, apud Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., p. 254 – 255.

[31] Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., Loc. Cit.

[32] Aragão, Alexandra, Aplicaçao Nacional…cit., p. 159 e ss.

[33] Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional…cit., p. 159 e ss

[34] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit., p. 13 e ss. Cfr., ainda, Aragão, Alexandra, Aplicação Nacional…cit., pp. 161 e ss e Aragão, Alexandra, Dimensões Europeias…cit., p. 258 e ss.

[35] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit., pp. 22 e 24.

[36] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit, Loc. Cit.

[37] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit, Loc. Cit. e p.25.

[38] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit, p. 32.

[39]  Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit., p. 34-36.

[40] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p. 38.

[41] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p. 44.

[42] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p.49. Cfr., também, pp. 44-48.

[43] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p.50.

[44] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p. 50-53.

[45] Aragão, Alexandra, Princípio da Precaução. Manual…cit.,p. 51.

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Bibliografia:

Gomes, Carla Amado

- A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os Actos Autorizativos Ambientais, Coimbra, Coimbra Editora, 2000

Aragão, Maria Alexandra de Sousa

- Aplicação Nacional do Princípio da Precaução, in Colóquios 2011-2012  (Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal Portuguesa), 2013, pp. 159-185;

- Dimensões Europeias do Princípio da Precaução, in RFDUP, ano 7, 2010, pp. 245-291

- Direito Comunitário do Ambiente,Coimbra, Almedina, 2002;

- Princípio da Integração. Manual de Instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, n.º 2 (2008)

Canotilho, José Joaquim Gomes (Coord.)

- Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, Universidade Aberta, 1998

Pereira da Silva, Vasco

- Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002,

Renato Miguel da Silva Pires, aluno n.º 20814

Princípio da Prevenção versus Princípio da Precaução no ordenamento jurídico nacional: uma reflexão critica  

1.      Introdução

No presente estudo iremos abordar a temática de dois princípios estruturantes do Direito do Ambiente: O princípio da prevenção e o princípio da precaução. Desde logo, começar por uma breve explicitação de ambos e o seu enquadramento na ordem jurídica nacional, em especial, o problema da existência ou não de um princípio da precaução em Direito do Ambiente. Depois, no caso da admissibilidade deste último, estabelecer a diferença de aplicação entre os dois, ou seja, onde se encontra a linha que os separa.

2.      Definição dos Princípios

Começando pelo princípio da prevenção, podemos constatar que este tem como premissa máxima a prevenção de um dano antes da sua ocorrência. Tem uma densificação constitucional no artigo 66º/2,a) da Constituição da República Portuguesa bem como no próprio artigo 3º, alínea a) da Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87 de 7 de Abril) que refere: “as atuações com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente devem ser consideradas de forma antecipativa, reduzindo ou eliminando as causas, prioritariamente à correção dos efeitos dessas ações ou atividades suscetíveis de alterarem a qualidade do ambiente, sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a ação poluente”. Tendo em conta um campo tão específico como o é o Ambiente, torna-se imperiosa a antecipação dos efeitos lesivos levados a cabo pelo homem, até porque os bens ambientais têm na maior parte das vezes a natureza de bens esgotáveis e os que não o são, podem ter efeitos lesivos na vida dos cidadãos de qualquer forma (pense-se no exemplo da água, por muito difícil que seja a determinação acerca de se é esgotável ou não, esta também deve merecer proteção pela influencia que pode ter nas nossas vidas). Na mesma linha, depois de a poluição ou o dano ocorrerem, tipicamente são impossíveis de reposição tal e qual como se encontrava a situação descrita (quando o é, é especialmente onerosa). Aliado a isto, a doutrina tem vindo a densificar o princípio, associando-lhe a atuação perante eventos prováveis, à luz de regras de experiência e de ciência, ou seja, perante perigos, ao invés da precaução que já estaria destinada a riscos, eventos possíveis mas sem certezas científicas (a discussão acerca da possibilidade da existência deste último por contraposição à prevenção ficará para momento posterior).

Já o princípio da precaução, como demos a entender, assenta na resolução dos casos de dúvida, ou seja, cria como que um benefício da dúvida para o Ambiente: quando, por falta de certeza cientifica, não se consiga saber se uma dada atividade lesa o Ambiente, cabe aquele que quer adquirir uma vantagem provar que não existe nenhum nexo causal entre a sua conduta e a lesão do meio ambiente. Apesar de já ter algumas referências a nível de ordenamentos nacionais, este principio apenas veio a obter uma defesa expressa aquando da Declaração do Rio, em 1992, bem como em diversos outros diplomas de Direito Internacional, sendo de referir a menção no Tratado de Maastricht. Ao nível do Direito Europeu, o princípio tem vindo a obter uma aplicação expressa através de diversas formas, tal como a Dra. Alexandra Aragão indica: “Um número total de 301 documentos oficiais europeus em vigor, com referências diretas à precaução, fazem dele um princípio fundamental, não apenas de Direito Ambiental mas de Direito Europeu, em geral. Em 2002 o Tribunal Europeu de Primeira Instância afirmou-o expressamente no caso Artegodan”[1]. A Como já tivemos ocasião de escrever noutro local, a precaução é uma ideia emergente do Direito do Mar, com uma filiação direta na consternação generalizada gerada pelos graves problemas de poluição causados por acidentes com petroleiros. A Professora Carla Amado Gomes, por sua vez, divide o princípio em três “versões”: uma “fraca”, correspondente a uma ausência de certeza sobre os efeitos de determinado comportamento para a saúde e ambiente, devendo portanto ser proibido, uma versão “forte”, em que pelo facto de não existir uma certeza absoluta acerca de determinados efeitos de uma conduta, a mesma deva ser temperada através da adoção de medidas minimizadoras ou dissuasoras, e, por fim, uma versão “média”, que procura temperar a versão “forte” com uma análise custo-benefício das medidas, correspondendo a uma ponderação para que o 18º/2 da Constituição aponta[2]. Não sendo necessária esta densificação com o princípio da prevenção, principio que não é discutido enquanto elemento protetor do ambiente, o princípio da precaução encontra-se previsto em três legislações nacionais:

- Lei da Água (Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro), artigo 3º, n.º1 e): “Princípio da precaução, nos termos do qual as medidas destinadas a evitar o impacte negativo de uma ação sobre o ambiente devem ser adotadas, mesmo na ausência de certeza científica da existência de uma relação causa-efeito entre eles”.

- Lei de Bases de Proteção Civil (Lei n.º 27/2006 de 3 de Julho), artigo 5º c): “O princípio da precaução, de acordo com o qual devem ser adotadas as medidas de diminuição do risco de acidente grave ou catástrofe inerente a cada atividade, associando a presunção de imputação de eventuais danos à mera violação daquele dever de cuidado”.

- Lei da Conservação da Natureza e da Biodiversidade (Decreto-Lei n.º 142/2008 de 24 de Julho), artigo 4º e): “Princípio da precaução, nos termos do qual as medidas destinadas a evitar o impacte negativo de uma ação sobre a conservação da natureza e a biodiversidade devem ser adotadas mesmo na ausência de certeza científica da existência de uma relação causa-efeito entre eles“.

3.      Necessidade da precaução?

Os princípios que acabamos de referir estão envolvidos nalguma polémica, não a nível europeu, mas, maioritariamente no plano nacional. A Dra. Alexandra Aragão é uma das defensoras acérrimas do princípio da precaução, chamando-lhe de “princípio racional e cientificamente fundado de responsabilidade pelo futuro”[3] além de ser um principio que visa proteger a parte mais frágil responsabilizando quem tem o poder e o dever de controlar os riscos. A conceção desta autora parte da base de que os danos possíveis no meio ambiente são demasiado graves para não olharmos para eles desta perspetiva, ou seja, não podemos esperar por provas irrefutáveis e pelo consenso científico generalizado para atuar perante um perigo ambiental, já para não falar no seu carácter de danos globais e irreversíveis, tendo em conta a globalização do mercado dos produtos e dos serviços, a aceleração do consumo, que afetam, não apenas, mas em grande parte, gerações futuras que também “merecem” ser protegidas. A irreversibilidade é um aspeto fulcral da caracterização dos riscos, que comporta, para as gerações futuras, perda de oportunidades de realização. A defesa de certas irreversibilidades justifica-se, portanto, pelo interesse na manutenção das escolhas potenciais para o presente e para o futuro. A mesma autora refere ainda uma “insustentabilidade social dos riscos”[4]. Com isto, podemos então concluir que para que haja uma efetiva aplicação do princípio, a gravidade dos riscos deve ser levada em consideração tendo em conta estes critérios referidos, gravidade esta que, em caso de ser elevada, fica completa com o “grau” final da incerteza que o separa da prevenção, convocando a aplicação da precaução. Admitindo que seguimos esta orientação, quais as medidas que podem ser aplicadas? Podem ser medidas de todo o tipo, positivo ou negativo, mais reativas ou menos reativas, como por exemplo o estabelecimento de proibições liminares ou a mera informação da população potencialmente afetada.

A Professora Carla Amada Gomes constitui uma voz algo cética quanto à aplicação do principio da precaução no ordenamento jurídico nacional. Desde logo, denota que nunca o poderíamos entender como uma regra, mas sim apenas como uma direção, devido à sua grande indefinição, estamos no domínio da possibilidade e não no da probabilidade, como é o caso da prevenção[5]. Interpretando restritivamente este princípio, cairíamos numa atitude irrealista de proibir ou sancionar todas as atuações que, com um grau de possibilidade mínimo, pudessem causar um dano ambiental. Assim, a precaução não seria operativa. Podemos dizer que a precaução tem um sentido preventivo, apenas muito mais amplo do que aquele que é tradicionalmente atribuído à prevenção. Não é discutido se a precaução pode ou não ser uma boa ferramenta de defesa do Ambiente, porque a resposta é clara e positiva. Mas, a consagração expressa de um in dúbio pro ambiente levaria a obter do Direito ao Ambiente uma posição claramente prevalecente sobre os demais direitos e deveres, o que não pode ser admitido ao contrário de uma certa ponderação, essa já perfeitamente admissível. Daí que a Professora faça uma adequada contraposição entre este princípio e os restantes valores protegidos pelo nosso ordenamento constitucional. A prevenção é claramente protegida, como podemos verificar pela leitura do artigo 66º, 2, a) da Constituição já para não falar da sua consagração como tarefa fundamental do Estado no 9º,e), só que não estaremos a ir longe de mais ao admitir que esta também quis prever uma figura constitucional de precaução? Não retirando os bons efeitos que uma atitude precaucionaria pode ter, esta deve sempre ser entendida como referência numa ponderação geral de bens por forma da leitura sistemática da Lei Fundamental e do imperativo de proporcionalidade. Continuando, um outro problema é o da determinação do grau de incerteza que faz desencadear a precaução. Concretizando, a partir de que momento é que se justifica uma restrição ou uma obrigação de atuação? É, sobretudo, a partir desta dificuldade que a Professora qualifica a precaução como uma diretiva politica em vez de um “padrão de comportamento obrigatório”, assente em aspetos conjunturais que tornam a normatividade do conceito senão impossível, pelo menos muito difícil[6]. Portanto, não é que a importância da precaução seja negada, a sua densificação é que torna a aplicação de tal princípio complicada, o que nos leva à nossa conclusão.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva delimita o princípio da prevenção em termos restritos, de modo a evitar perigos imediatos e concretos, e em termos amplos, ao afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não inteiramente determináveis[7]. Continuando já na análise de uma admissibilidade do princípio da precaução, prefere formular um princípio da prevenção em termos amplos: desde logo, porque não se verificam vantagens numa distinção vocabular entre prevenção e precaução, que até pode levar a uma diminuição da clareza que é necessária em Direito do Ambiente. Depois, a autonomização desde último princípio revela-se, pelo menos, difícil no plano prático, onde qualquer nova realidade pode ser à partida considerada nociva para o meio ambiente. Por fim, a criação de um in dúbio pro natura revelar-se-ia irracional, ou seja, uma inversão do ónus da prova de que o meio ambiente não vai ser afectado por uma determinada conduta. Isto porque iria ser “um factor inibidor de qualquer fenómeno de mudança, susceptível de se virar mesmo contra a tutela ambiental.

4.      Conclusões

A importância de um princípio da precaução nunca foi o objeto da nossa discussão. Foi-o, sim, enquanto forma autónoma de proteção de interesses ambientais, além da prevenção. E aqui, torna-se muito difícil defender a sua consagração expressa no ordenamento jurídico nacional pelo menos no que toca a normas que invertam expressamente o referido ónus da prova para aquele que, supostamente, terá um comportamento suscetível de causar danos ambientais. Repare-se que as situações em que dada conduta provavelmente terá efeitos repressivos já estão devidamente acauteladas com a prevenção. Será, no entanto, necessária uma precaução explícita? Neste ponto, achamos que não. A incerteza da restrição ao direito fundamental ao ambiente do artigo 66º da Constituição não deverá ser sobreposta à certeza da restrição sobre a iniciativa económica privada do artigo 62º. Claro que haverá casos específicos que merecem uma atenção especial: por exemplo, no Direito Marítimo, precisamente de onde a precaução extraí as suas raízes, é que a precaução obteve uma primeira dimensão ou formulação concretizadora através da Declaração resultante da Segunda Conferência Ministerial do Mar do Norte, sobre poluição marítima. Neste ponto, estávamos perante uma situação de tal forma essencial, os graves problemas de poluição causados por acidentes com petroleiros, que se justificava uma precaução nos termos em que a colocamos, o que até levou a uma vinculação expressa dos signatários da Declaração de Londres resultante da conferência referida em 1987 a uma atitude de precaução. Conseguir consagrar uma solução geral ou até especifica para o problema é que se pode afigurar de mais problemático, em virtude das considerações proferidas anteriormente adaptadas do pensamento da Professora Carla Amada Gomes com a qual concordamos.

5.      Bibliografia

- ARAGÃO, Alexandra, Princípio da Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, nº2 (2008);

- GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ªEdição, Lisboa, AAFDL, 2014;

- ARAGÃO, Alexandra, Princípio da Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, nº2 (2008);

- ARAGÃO, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução, in Colóquios 2011-2012 (Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal Portuguesa), 2013;

- GOMES, Carla Amado, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os Actos Autorizativos Ambientais, Coimbra, Coimbra Editora, 2000;

- GOMES, Carla Amado, Risco e Modificação do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 2007;

- PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 65 e ss.

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[1] ARAGÃO, Alexandra, Princípio da Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, nº2 (2008), pp. 9 e ss.

[2] GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ªEdição, Lisboa, AAFDL, 2014, pp. 89-92

[3] ARAGÃO, Alexandra, Princípio da Precaução: manual de instruções, in Revista do CEDOUA, ano 11, nº2 (2008), pp. 15 e ss.

[4] ARAGÃO, Alexandra, Aplicação Nacional do Princípio da Precaução, in Colóquios 2011-2012 (Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal Portuguesa), 2013, pp. 159-185

[5] GOMES, Carla Amado, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os Actos Autorizativos Ambientais, Coimbra, Coimbra Editora, 2000.

[6] GOMES, Carla Amado, Risco e Modificação do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 180 e ss. 

[7] PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 65 e ss. 

Princípio do nível elevado de proteção ambiental

Primeiramente, antes de passar ao estudo do princípio do nível elevado de proteção do ambiente (também conhecido por NEPE), cumpre fazer as seguintes advertências:

- O tema que irei explorar, tem como base de estudo a tese de doutoramento da Professora Alexandra Aragão,“ O Princípio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos”. Não obstante, o objeto de estudo, centrar-se-á na análise da aplicação prática do princípio, em casos concretos. Assim sendo, com o estudo do NEPE, pretendo dar resposta as seguintes questões:

1)      Qual o papel do NEPE na proteção ambiental?

2)      Como saber qual o nível mais elevado de proteção? Quais os critérios utilizados?

3)      Estará a ser devidamente cumprido o nível de proteção elevada, em matéria ambiental?

Enquadramento Histórico

O Tratado de Maastricht, assinado em 1992, consagrou a par de outros princípios de cariz ambiental, o princípio do nível elevado de proteção, no artigo 130º - R nº2, preceituando o seguinte: “ a política da Comunidade no domínio do ambiente visará um nível de proteção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade” [1]. É a partir deste momento, que os Estados Membros deixaram de puder dispor daquilo que consideravam ser o nível mais adequado de proteção, uma vez que a liberdade de que gozavam causava grave desequilíbrios em torno da política ambiental[2]. Tome-se o exemplo, do Estados do Norte da Europa, seguindo uma política ambiental mais rigorosa, em detrimento dos países do Sul para quem o ambiente ainda era concebido como um bem de “luxo” e cujas atenções se centravam nos problemas económicos e sociais. De outrora, com a revisão do Tratado, em 1997, acentuou-se o papel do NEPE, sendo este atualmente um objetivo central da política ambiental da Comunidade. Além desta alteração a somar em muito contribui a introdução das deliberações por maioria[3], pois até essa data era exigida unanimidade nas decisões, o que implicaria que a política ambiental da Comunidade, ficasse subtraída ao chamado “ mínimo denominador comum (o nível de proteção elevado era aquele que todos os Estados Membros quisessem.

Assim, podemos afirmar que atualmente por força do artigo 3 nº3 do TUE e no artigo 191 nº2 do TFUE, embora noutras áreas da politica comunitária seja afirmado o nível de proteção elevado, é em matéria ambiental que esse princípio/ objetivo é claramente enfatizado.

Qual será, portanto, a função que o NEPE desempenha?

Tal como refere a Professora Alexandra Aragão «o princípio do nível elevado de proteção ecológica é um princípio tipicamente hierarquizador que vale para o direito ecológico como vale para todos os domínios em que a eminência da proteção de bens jurídicos emergentes reclame a prevalência destes sobre outros bens jurídicos conflituantes»[4]. É ainda na opinião da mesma, uma verdadeira regra de conflitos, por ser através do NEPE que se decide, por exemplo, se irá proteger mais ou menos o bem ecológico X OU Y.

Por outras palavras, o NEPE, intervém em situações em que existindo dois ou mais níveis de proteção do ambiente se decide por um ou por outro com base em alguns critérios de referência ( que iremos analisar).

Assim sendo, podemos distinguir duas vertentes no NEPE, sendo elas: a vertente formal (judicativo e legislativo) e a vertente material (resolução de conflitos entre os vários interesses em causa, como forma de apurar qual irá prevalecer).

Primeiramente, quanto aos NEPE (formal) judicativo os conflitos que suscitam a sua intervenção são de três espécies:

1-      Conflito de normas

Se perante um caso concreto, existem pelo menos duas normas de proteção do ambiente diferente, a que conferir o nível mais elevado de proteção, será esse o critério que dará prevalência à N1 ou N2.

Este critério se for cumprido escrupulosamente sobrepor-se-á, em determinadas situações a que não seja respeitado o princípio do primado do direito comunitário na ordem jurídica interna de cada um dos Estados Membros. É o que acontece nas situações em que os Estados Membros fazem uso da cláusula de opting out (artigo 176 do Tratado), ainda que essa prevalência só exista quando a Comissão Europeia, aprova essas medidas.

Mas também poderá acontecer a situação inversa, isto é, de uma norma comunitária se aplicar em detrimento da norma nacional. Aliás, cumpre mesmo referir que para além dos casos em que a prevalência do direito comunitário é claramente notório, por ter uma norma, com um nível de proteção mais elevado, há ainda casos duvidosos, em que mesmo não estando reunidos todos os pressupostos de prevalência do direito europeu (clareza, precisão e incondicionalidade) o NEPE irá suprimir esses requisitos , ou seja, mandará aplicar o direito comunitário por conter uma medida de elevada proteção do ambiente .[5]

1         Dúvidas interpretativas

Quando existir uma dúvida quanto a interpretação de uma norma, escolher-se-á, de entre os sentidos possíveis aquele que se traduz numa proteção da ambiente mais elevada. Por exemplo, se houver operadores económicos que tenham a pretensão de obter uma licença ambiental, mesmo que nos termos da legislação vigente, não lhes seja exigida tal licença não se deve interpretar a lista de atividades constantes na lei, num sentido taxativo, pois a única diferença que estes têm em relação aos operadores económicos abrangidos, é uma garantia de que não pode a Administração exigir-lhes o cumprimento rigoroso das condições previstas na lei[6].

Relativamente ao NEPE legislativo, que pode ser primária ou secundário, quanto ao primeiro momento, entende a doutrina que a proteção do ambiente tem de ser uma preocupação presente na legislação. Nesse pressuposto, ainda que um país onde a qualidade ambiental seja perto daquilo que se considera ótimo, não pode o Estado exonerar-se de tomar medidas de proteção do mesmo.

 Já em relação ao segundo momento legislativo, tal implica que por força do princípio do não retrocesso ecológico e do princípio do progresso ecológico, só poderá haver um retrocesso por força de circunstâncias excecionais (por exemplo, o estado de sitio). Em caso contrário, onde haja uma situação económica e financeira próspera deverá ser reforçada a política ambiental (com recurso a novas tecnologias para a proteção do ambiente e de novos conhecimentos científicos na matéria). A nível internacional, vigoro o princípio de que o novo regime terá de ser pelo menos igual ou superior à medida dos regimes individuais, dando cumprimento à proibição do mínimo denominador comum.

NEPE MATERIAL

1-      Conflito de interesses

Relativamente, a atuação do NEPE, na solução de conflitos de interesses intra ou extra-ecológicos, na base da resolução dos mesmos seguem-se os seguintes critérios: 1- inventariação dos interesses presentes no conflito, 2- hierarquização dos interesses; 3- ponderação através do recurso a princípios jurídicos[7] e por fim a decisão.

Para melhor compreensão do problema, passo a fazer a análise do caso do “ canis lupus ibérico ( lobo ibérico) “, sendo este um exemplo da ponderação de interesses ecológicos e extra- ecológicos.

Em 1981, com a Convenção de Berna “ Proteção da Vida Selvagem e do Ambiente Natural da Europa, o lobo ibérico foi considerado uma espécie “ vulnerável” e mais tarde Portugal na Lei nº 90/88 de 13 de Agosto, ditou o regime para a proteção e conservação desta espécie.

Não obstante, a verdade é que a proteção desta espécie colide com outros interesses:

1-      Em relação aos conflitos heterógenos, podemos ter um interesse extra ecológico vital seja ele atual ou potencial (ex. proteção de uma vida humana) em conflito com um bem ecológico ( ex. conservação da espécie),  sendo que, neste caso por força do artigo 9/ 1º da Convenção de Berna, da ponderação dos dois far-se-á uso da aplicação do princípio da prevalência vital da vida humana ; se, no entanto, estiver em causa um conflito entre um interesse extra-ecológico não vital (desenvolvimento de atividades lúdicas, turísticas ou interesses ligados a agricultura) e um interesse ecológico (proteção da espécie), vale a prevalência biológica  , ou seja,  a sobrevivência da espécie .

2-      Nos casos de conflitos homogéneos: a lei nacional e a Convenção de Berna (no artigo 9/1º) permitem a derrogação do regime de proteção do lobo ibérico, quando esteja em causa a prevenção de danos para a flora e a fauna, nas pescas, agricultura, florestas.

Desta forma, na hierarquização e ponderação dos interesses, quando existe uma oposição entre a sobrevivência da espécie da fauna ou flora e de outra espécie, sendo que uma delas não conste da lista do anexo I e II da Convenção, prevalecerá, por via do princípio da supremacia, aquela que é objeto de proteção.

No caso de não serem espécies protegidas, não existe uma solução consagrada nos diplomas, pelo que atendendo à  ratio do regime “ preservação e transmissão da fauna e flora para as gerações futuras” (Preâmbulo, parágrafo 3 da Convenção), deverá prevalecer o bem ecológico, cuja sua preservação seja mais urgente, por estar em risco a sua não sobrevivência – prevalência da biodiversidade.

Já quando esteja em conflito, bens bióticos e abióticos, em colisão, não se poderá afirmar, sem mais, que prevalecerá o bem biótico, deverá ser feita uma análise concreta da situação subjacente, até porque alguns dos habitats são objeto de proteção na Convenção (cavidades, rochas, água, ninhos , etc ) e a proteção dos bens abióticos , em geral, não constam de normas convencionais[8].

Conclusão:

Depois do estudo do princípio, na sua vertente prática, podemos afirmar que o NEPE é um princípio conformador do Estado de Direito Ambiental, isto é, aquele Estado que tem uma política ambiental de proteção elevada.

No entanto, a densificação e concretização do princípio, ainda é insuficiente, pelo que seria fundamental proceder a uma revisão da legislação ambiental à luz do NEPE, podendo este princípio ter uma vertente ainda mais antecipatória dos riscos ambientais.

Além disso, em relação as práticas de “ gold-plating”[9], previstas no artigo 193 do TFUE, pela qual os Estados podem optar por tomar medidas de proteção reforçadas desde que compatíveis com o Tratado ( e devidamente notificadas à Comissão Europeia), essas práticas essenciais,  pois tal asseguraria alcançar a tão desejada “ proteção elevada do ambiente “. Não obstante, o que tem acontecido é que os Estados não fazem uso dessa possibilidade[10], não indo por isso além das exigências mínimas das Diretivas.

De entre muitos motivos que podem ser invocados, as razões europeias poderão estar na génese da não adoção de uma proteção reforçada, uma vez que a prática da jurisprudência do TJCE tem sido rejeitar algumas dessas medidas, justificando essas rejeições com base nas liberdades fundamentais da União Europeia, veja - se por exemplo, o acórdão de 16 de Julho de 2009, processo C- 165/08, na qual o TJCE apoia a Comissão Europeia, no sentido de negar à Polónia a possibilidade de proibir a libertação voluntária no ambiente de organismos geneticamente modificados e ainda no caso da Chipre[11] que pretendia colocar estes alimentos em prateleiras separados dos alimentos convencionais (equivalentes), proposta essa que Comissão rejeitou.

Desta forma, entendo que a aplicação do NEPE nas suas vertentes: princípio da precaução e prevenção, tem ficando aquém das expectativas, como é demonstrado por estas duas recusas de proteção mais elevada. Se a Comissão Europeia tem conhecimento dos riscos da produção destes alimentos, deveria adotar uma política de proteção ambiental mais rigorosa, e se não o fez, pelo menos que não rejeitasse que tais medidas fossem levadas a cabo pelos Estados Membros. Por todas estas razões urge fazer uma reponderação da eficácia do NEPE, quer a nível interno quer comunitário.

 Sara Silva nº 20714

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[1] Até a revisão do Tratado em 1997, tal como a doutrina entende, não faz sentido exigir um elevado nível de proteção.

[2] A doutrina entende, que o NEPE estabelece um limite de conformação dos Estados à política comunitária.

[3] Há ainda que referir que a obrigação de estabelecer níveis de proteção elevado em matéria ambiental, passa a ser obrigatório não só as propostas da Comissão como ás decisões finais do Parlamento e do Conselho ( art.º 192 TFUE)

[4] Alexandra Aragão, em “ O Principio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 150- 152. É de referir ainda que a autora refere-se a “ direito ecológico” e não a “ direito do ambiente”, devido a uma distinção em que a mesma concebe o “direito ecológico”, não como um direito relacional, entre Homens por causa do ambiente, mas sim um direito que estabelece condutas juridicamente relevantes do Homem com vista a sustentabilidade ambiental.

[5] Veja-se o caso apresentado pela Professora Alexandra Aragão: “ Um local para deposito de lamas que se encontra incluído na Diretiva 85/337 com as alterações da Diretiva 97/11, sendo uma obra publica está sujeito a uma prévia avaliação de impacto ambiental, mas o mesmo projeto sendo uma obra particular não estaria abrangido por esse procedimento e não se poderia intentar uma ação contra o particular, uma vez que as Diretivas teriam como destinatário os Estados ( pág. 155-157)

Entende a Professora, que o NEPE impõe ao julgador a aplicação imediata, mesmo aos particulares, da norma jurídica que, sendo valida e vigente no ordenamento jurídico e diretamente aplicável, garanta um nível mais elevado de proteção, em  “ O Principio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Coimbra, 2006

[6] Veja-se os casos apresentados, pela Professora Alexandra Aragão, em “ O Principio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Coimbra, 2006 pág. 158-164

[7] Esses princípios que estão na base da resolução são : o princípio da equivalência intra-ecológica; o princípio da equivalência intra-ecologica in situ, o princípio da paridade ecológica do Homem ex situ e o princípio da justiça ecológica intergeracional e além destes ainda têm o princípio da supremacia, da precaução, da precedência temporal e da concordância prática. Para mais desenvolvimentos sobre os mesmos, ver Alexandra Aragão em “ O Principio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 171 e ss

[8]  Alexandra Aragão em “ O Principio do Nível Elevado de Proteção e a Renovação Ecológica do Direito do Ambiente e dos Resíduos, Almedina, Coimbra, 2006, págs. 229 a 232

[9] Alexandra Aragão, em Dimensões Europeias do Principio da Precaução, in RFDUP, ano 7, 2010 pág. 277 -280

[10] Veja se o Caso do Direito Reunido, que adotou uma politica de “ no gold-plating” no Guia sobre Transposição de Diretivas

[11] Decisão 2006/255/ CE, de 14 de Março de 2006